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“黑吃黑”截贿行为在司法上的评价

“黑吃黑”截贿行为在司法上的评价
作者:广东瀛双律师事务所刑事部律师乔治
我国刑法第三百八十九条规定了行贿罪,即“为谋取不正当利益,给予国家工作人员以财物的,是行贿罪。在经济往来中,违反国家规定,给予国家工作人员以财物,数额较大的,或者违反国家规定,给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的,以行贿论处。因被勒索给予国家工作人员以财物,没有获得不正当利益的,不是行贿。”
而司法实践中,行贿的方式却各有不同。例如委托人出于方方面面将款项交给受托人,受托人在扣除一部分资金后,将剩余资金交给国家机关工作人员。也就是我们所说的“截贿”。当然,在此种类型的案件中,收受款项的国家机关工作人员当然构成受贿罪无异议。但是,委托人与受托人是否构成行贿罪?是目前争议比较大的问题。另一方面,行贿所涉及的款项属于赃款赃物,根据刑法第六十四条“违禁品和供犯罪所用的本人财物,应当予以没收。”应当予以没收。但是在没收时,对于受托人扣除的资金是否应当作为赃物没收,也是一个很大的问题。
司法实践对于上述问题的评价也是大相径庭,一方面,是因为案件与案件在细节上存在不同,另一方面,也是因为对于行贿罪、介绍贿赂罪、诈骗罪以及侵占罪的认识存在些许偏差。故,笔者欲通过检索当下的司法案例,同时结合刑法以及司法解释对于相关罪名的细化规定,对上述问题进行梳理与总结,以便更好地开展辩护工作。
一、财产的性质取决于中间人的行为
财物本身属于中性的,无所谓合法与非法之说。而之所以将财物冠上“赃物”“合法财产”“违法所得”“不法原因给付物”等标签,只是因为财物牵扯到了犯罪嫌疑人的行为。
而在贿赂犯罪中,财物的行贿犯罪组成物或犯罪工具性质还是合法财产,只有与中间人的行为联系起来才能得以认定。例如,在没有中间人的行贿案件中,财物尚在行贿人的持有、控制之下,不能仅仅因为行贿人存在行贿的故意,就直接认定该财物属于犯罪工具予以没收。
同理,委托人将财物交给中间人,尽管其是想要通过中间人将财物转交给国家工作人员。委托人最多也只是有行贿的故意罢了,在中间人没有将财物移转给国家工作人员占有时,则意味着行贿行为还未着手。既然行贿行为未着手进而也就不能认定该委托的财物已经成为行贿的赃物。
换言之,中间人并未将委托人所给予的款项交给国家工作人员,当委托人向中间人索要该款项时,中间人应当退还。
但是若中间人截留了一部分款项后,将财物交给国家工作人员。换言之,行贿行为已经着手实行,该款项的性质则因为中间人的行为而发生了变化。对于已经交付的款项,无疑应当属于行贿款项,应当予以没收。但是对于未交付的款项,笔者认为,还是遵从前述逻辑,应当返还。
首先,笔者并不认为中间人对委托人给予的财物并不具有所有权。委托人之所以将财物交给中间人是因为中间人承诺将财物交给国家工作人员。换言之,是因为中间人虚构了事实(将财物交给国家工作人员),委托人将财物交给中间人。中间人对财物的持有状态是其采取虚构事实、隐瞒真相而取得的。自然,中间人私自将款项扣留一部分,对于扣留的部分,应当返还给委托人。
其次,即使认可委托人与中间人之间存在所谓的委托合同,但是委托合同的内容不符合法律规定,即,试图利用不合法手段谋取非法利益,故,即使委托人与委托合同因损害社会公共利益而无效。合同无效,中间人因委托合同取得的款项应返还。民法典第157条也规定:“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后,行为人因该行为取得的财产,应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失;各方都有过错的,应当各自承担相应的责任。法律另有规定的,依照其规定。”
例如,山东省东营市中级人民法院审理的(2021)鲁05民终2325号案件中,颜建辉因为电信诈骗被刑事拘留,李秀国称他对象在反电诈中心上班,可以帮忙办理取保候审,于是林荣树(颜建辉的朋友)将20万元。李秀国仅将其中的5万元交给朱国光。法院认为:林荣树与李秀国约定的委托事项不符合法律规定,试图利用不合法手段谋取非法利益,该委托合同因损害社会公共利益而无效。合同无效,李秀国因委托合同取得的款项应全部予以返还。
二、中间人的定性取决于中间人的行为
犯罪是一种行为,罪名只是刑法对该行为的一种评价。因此,对于中间人行为的定性,核心取决于中间人的行为在案件中具体以什么样的方式进行表现。具体分为以下三种情况:
第一,若中间人以介绍贿赂为名,对委托人谎称自己有某某关系,并以此为由骗取委托人的款项,毫无疑问应当构成诈骗罪。
一方面是因为中间人取得款项是基于虚构事实、隐瞒真相的缘故,中间人占有委托人的钱款本身就是处于非法占有的状态;另一方面,中间人虚构事实、隐瞒真相其实就从侧面印证了其主观上就已经形成了占有委托人款项的目的。因此满足诈骗罪的构成要件,应当成立诈骗罪。
例如,南京市鼓楼区人民法院审理的(2018)苏0106刑初505号案中:张某谎称可以找关系帮助案件胜诉,接受王某的请托为王某的朋友汤某家中的民事诉讼二审案件帮忙。但需要向省高院法官、陪审、公安、省委、工商税务等人送礼为名,要求汤某家给付费用。后汤某之母马某向张某汇款200万元。张某拿到钱后,将部分钱款先后用于个人挥霍。后因被害人要求张某还款,张某拒不归还上述钱款,被害人报案。
在该案中法院认为被告人张某以非法占有为目的,采用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人财物,数额特别巨大,其行为已构成诈骗罪。而对于所谓宣称用于行贿的款项,法院也责令被告人责令追缴,并发还被害人。
第二,委托人以及中间人对款项的使用有所承诺或者指向,但是中间人扣留一部分款项后,将剩余的款项交给国家工作人员。对于截留的部分有可能构成诈骗罪。
比如,安徽省安庆市中级人民法院审理的(2014)宜刑重终字第00001号案件,计某得知弟弟因涉嫌刑事犯罪被羁押,通过方某某等人认识到茅文生,茅文生声称可以解决问题,并收取计某164300万元。但实际茅文生在收取款项后,仅将14300元用于行贿,剩余部分声称用于行贿,但实则非法占有。法院最终对茅文生所犯行贿罪、诈骗罪,均应依法予以惩处,并追缴茅文生违法所得人民币十五万元发还被害人。
在上述案件中,可以明显看出,茅文生在收取款项后,是告诉计某钱款均会被用于行贿。换言之,该164300元的性质应当属于委托茅文生转交之物。而茅文生之所以能够收取款项的原因便是在于其向计某等人虚构了会将款项交给办案人员。换言之,茅文生实施了虚构事实、隐瞒真相的行为,只是虚构事实、隐瞒真相的行为所指向的款项不是164300元,而是15万元。而其私自将15万元款项据为己有的行为,也足以推定其具有非法占有的目的。因此,对该部分款项评价为诈骗罪,并无不当。
因此,笔者认为,对于截留部分的款项认定什么犯罪,其终归还是要取决于委托人以及中间人对款项的使用是否有所承诺或者指向。若中间人对于款项的使用有所承诺,但实际并未履行该承诺,那就意味着中间人存在虚构事实、隐瞒真相的行为。
第三,反之委托人以及中间人对款项的使用并未有所承诺或者指向,那中间人的行为不应当定性为犯罪,至少不能定性为诈骗罪。
诈骗罪的核心是行为人实施诈骗行为,受害人因诈骗行为而产生错误认识并基于错误认识而向行为人交付财物。而在委托人以及中间人对款项的使用并未有所承诺或者指向,则意味着委托人关注的并不是资金的使用方式,更加在意的是结果的处理。至于中间人是否会将资金用于行贿,委托人并不在意。委托人支付的费用属于给行为人的“劳务费”“辛苦费”,双方之间明确清楚款项的性质,或虽未明说但双方对此都心知肚明。此种情况下,委托人交付给中间人的款项,可能或多或少就带有了劳务的性质了。即使后续中间人确实有截留的实际行为,都不应认定为其具备诈骗的属性。
因为在此种情况下,中间人并未实施虚构事实、隐瞒真相的行为,既然没有诈骗行为,自然不能以诈骗罪定罪处罚。
例如,临汾市尧都区人民法院审理的(2014)尧刑初字第37号案件,被告人乔某某答应给李某某(另案处理)的儿子李某安排工作。李某某将7万元现金交给被告人乔某某,被告人乔某某将其中的2万元送给时任临汾市尧都区某单位局长的贾某某(另案处理),后李某被安排至临汾市尧都区某单位工作并转正。被告人乔某某将剩余的款项用于个人开支。
法院认为,被告人乔某某向国家工作人员介绍贿赂20000元,情节严重,其行为已构成介绍贿赂罪。
在该案中法院仅仅是对介绍贿赂的2万元予以确认,但是对于剩余的5万元,并没有进行评价。笔者认为,介绍贿赂罪所保护的法益是职务行为的不可收买性。而在上述案件中,因为判决并未实际交代乔某某在收取委托人7万元后,对于7万元的处置是否通报给李某,或者李某对于7万元的使用是否有指向,若,乔某某在收取款项后声称自己会将7万元均用于交付给国家工作人员,则,乔某某截留5万元,并无法被介绍贿赂罪所包含。应当另行评价。反之,仅评价为介绍贿赂罪即可。而对于截留的5万元,可以因请托事项违法为由,提起民事诉讼返还。
三、委托人是否需要承担刑事责任?
最后,必须要解决的问题就是委托人是否需要承担刑事责任的问题了。对于委托人的责任,同样如前述,分为三种情况:
第一,若中间人以介绍贿赂为名,对委托人谎称自己有某某关系,并以此为由骗取委托人的款项,中间人构成诈骗罪,而委托人是诈骗罪的受害者,不仅不会被定罪处罚,而且,中间人还需要向委托人返还骗取的款项。
第二,委托人以及中间人对款项的使用有所承诺或者指向,但是中间人扣留一部分款项后,将剩余的款项交给国家工作人员。中间人对于截留的部分有可能构成诈骗罪,当然委托人自然也就是截留部分的受害者。但是对于未截留部分,即输送给国家工作人员的部分,若委托人是为了谋取不正当利益而请托,则构成行贿罪。
第三,委托人以及中间人对款项的使用并没有承诺或者指向,但是中间人扣留一部分款项后,将剩余的款项交给国家工作人员。在此种情况下,中间人并未实施虚构事实、隐瞒真相的行为,不能以诈骗罪定罪处罚。但是委托人的行为可能就需要仔细进行考究了。
假定委托人所委托中间人办理的事项属于刑法规定不正当利益的前提下,如委托人在将钱款交付之初,对于钱款的使用方式并无特定安排,或者默示该笔钱款的性质包含了所谓的劳务费,则意味着委托人不知道中间人必然得向有职权的国家工作人员行贿。另一方面,对于委托人请托的事项,中间人完全是有可能通过影响力就可以把请托事项办成。而行贿罪的实行行为是给予国家工作人员财物,换言之给予财物的指向对象一定是国家工作人员(代为转交的情形,尽管给予的对象是中间人,但是最终的目的是交给国家工作人员),且行贿要求具有主观故意,即要求委托人对于中间人将款项交给国家工作人员有所认知。而在委托人将财物作为劳务费交给中间人,委托人主观上不知道且不应当知道该笔钱款的去向以及使用情况,也就是说委托人主观上并不具备行贿的故意。因此,委托人不构成行贿罪。
例如,广东省东莞市中级人民法院审理的(2018)粤19刑终249号案,林某在东莞市凤岗镇经营卫生站,想扩大经营范围,需将卫生站升级为门诊部。因通过正常途径不能办理卫生站升级事宜,后通过黄某等人认识被告人袁智超,被告人袁智超为帮助林某疏通关系,办理卫生站升级相关事宜,找到钟某,钟某曾对袁讲自己的社会背景和影响力,故,袁智超将财物转交给钟某。后袁智超因未能帮林某办到卫生站升级事宜,林某向公安机关报警,被告人袁智超在北京被抓捕归案。
该案件经历了一审(诈骗罪)→再审(维持诈骗罪)→二审(发回重审)→一审重审(行贿罪)→二审(无罪)。法院最后判决认定:“首先,尽管现有证据反映钟某接收了由袁智超转交的申报门诊部升级的资料和大额资金可能性很大,但是,袁智超之所以委托钟某办理这件事是认为钟某的亲戚是有关领导,钟某在政府的人脉很广,且钟某此前曾帮助他人办理过网吧营业执照等,而对钟某有无帮助办理门诊部升级或者如何办理,他完全不知道,可见袁智超不知道钟某必然得向有职权的国家工作人员行贿。其次,就算认定钟某接受了袁智超的请托,为袁智超办理门诊部升级事项,按照袁智超对钟某能力的了解,钟某不一定就是通过行贿的方式才能办得了涉案事项,钟某是有可能通过影响力就可以把涉案事项办成。因此,原审法院及东莞市人民检察院的上述理由存在漏洞。再次,认定行贿罪,行为人主观上应当明知要向国家工作人员行贿而送贿。而据本案证据,不足以认定袁智超明知要向有职权的国家工作人员行贿而同意送贿。”