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电信网络诈骗中“黑吃黑”的行为定性

【案情简介】
2020年7月,吴某某、杨某某(均另案处理)共谋实施民族资产解冻类型网络诈骗,为寻找用于收款的银行卡,杨某某通过周某某等人找到被告人赵某某办理银行卡。被告人赵某某、王某某经商议,以王某某名义办理农业银行卡交给杨某某使用,待款项到账后通过挂失并转账的方式盗取卡内钱款。2020年8月15日,被告人王某某通过银行卡绑定的微信公众号知悉银行卡当日进账人民币60万元,随即通过电话客服将该银行卡挂失,并同被告人赵某某乘车至广西壮族自治区南宁市补办新卡。2020年8月17日,被告人王某某在银行柜台将60万元转入新卡中,后两人乘车至广东省珠海市找他人套现卡中资金并挥霍。被告人赵某某、王某某于2020年8月24日在广东省珠海市被抓获归案,被告人赵某某归案后如实供述犯罪事实。
【裁判结果】
淮安经济技术开发区人民法院经审理判决:1、赵某某犯盗窃罪,判处有期徒刑十年,并处罚金人民币十万元;2、王某某犯盗窃罪,判处有期徒刑十年,并处罚金人民币十万元;3、暂扣于淮安市公安局经济技术开发区分局的赵某某手机两部,发还赵某某;暂扣的王某某手机一部、银行卡一张,发还王某某。
【分析研讨】

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随着互联网、信息与通信技术的发展,电信网络诈骗犯罪及关联犯罪数量增长较快。司法实践中,行为人明知上游犯罪而向上游出售银行卡,赃款到账后,行为人通过挂失转账、取现等方式占有银行卡内钱款,俗称“黑吃黑”。关于“黑吃黑”,司法实践中有四种观点:
第一种观点认为,行为人明知上游犯罪而向上游出售银行卡,行为人构成诈骗罪共犯或者帮助信息网络犯罪活动罪,赃款转移至银行卡后系上下游犯罪人共同占有,行为人私吞钱款系诈骗既遂后共同犯罪人之间分赃不均,属于事后不可罚的行为,不构成犯罪。
第二种观点认为,银行卡名义持卡人与实际持卡人相分离的情况下,名义持卡人向银行隐瞒自己并非实际拥有银行卡的真相,使银行工作人员误以为银行卡内钱款归名义持卡人所有,处分了实际持卡人的钱款,从而使实际持卡人遭受损失,属于三角诈骗,行为人构成诈骗罪。
第三种观点认为,行为人明知上游犯罪而向上游出售银行卡,上游犯罪人实际持有银行卡及密码,但一旦资金到银行卡中,该钱款就处于名义持卡人的持有之下,形成事实上的财务保管关系,行为人通过挂失转账、取现等方式非法占有自己卡内代为保管的他人钱款,行为人构成侵占罪。
第四种观点认为,上游犯罪人对银行卡的控制和支配力强于名义持卡人,故赃款转移至银行卡后,应视为上游犯罪人对该钱款的占有,行为人违背上游犯罪人的意志非法占有该钱款,行为人构成盗窃罪。

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关于“黑吃黑”的性质,司法实践中应从行为人参与上游犯罪的时间(事前参与、事中参与、事后参与)、主观明知等角度综合认定。行为人未与上游犯罪人共谋实施犯罪,出售银行卡后即丧失对银行卡及卡内钱款的占有和支配,通过挂失转账、取现等方式占有卡内钱款,系非法占有实际持卡人的钱款,应认定为盗窃罪。
原标题:《【案例研讨】电信网络诈骗中“黑吃黑”的行为定性》