某省分行提交《农村“一户一棚”抵押担保管理作业指导书》,提出就农村土地承包经营权、蔬菜大棚抵押的合法性问题进行法律审查的需求总行审查人员依据相关法律法规并结合对指导书及所附背景资料内容的理解,提出以下法律审查意见:本作业书所涉及的核心法律问题是农村土地承包经营权抵押的合法性问题。对于农村土地承包经营权抵押,根据我国现行的《农村土地承包经营法》《担保法》《物权法》以及《农村土地承包经营权流转管理办法》等法律法规规定,仅是“以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权”可以抵押,而以家庭承包方式取得的农村土地永包经营权则不能用于抵押,那么指导书笼统表述以“农村土地承色权”作为货款抵押物明显存在法律问题。
实际上,目前农民用以耕种的土地基本是以家庭承包方式取得的,这部分上地的承包经营权不属于法律规定可用于抵押的范围之内,以其作为贷款抵押存在较大法律风险。虽然目前某省部分市地在试点农村土地流转体制的改革,地方政府为农村土地(承包经营权)抵押出台了相关政策,在其辖区范围内可以进行农村土地承包经营权(或土地使用权)的抵押操作,但从法律角度来讲,只要国家有关法律及土地政策未作改变,则以农村土地承包经营权(或土地使用权)作为贷款抵押其法律障碍就是客观存在的,金融部门应切实关注该问题的存在。
从实践看,目前金融机构开办农房抵押贷款主要依据为当地地方政府下发的文件和当地司法机关与相关部门联合下发的指导意见,这类依据效力层次低,与国家法律规定不一致,抵押效力存在争议。无论是以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权还是以农房等设定抵押,其在合法性方面均存在不同程度的瑕疵。银行基于审慎原则,在部分地方性法律、法规、政府规章允许以非以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权或农房设定抵押开展土地流转试点工作的情况下,仅可谨慎将该种方式作为一种风险防范的补充措施,但不宜视为严格法律意义上的抵押担保。
从法律规定看,法律允许农村房屋转让但严格禁止宅基地使用权转让。根据《物权法》规定,农民有权在宅基地上建造住宅及其附属设施,其在宅基地上建造的房屋的所有权受法律保护,有权对自己的房屋行使占有、使用、收益和处分的权利,由此可见,法律并不禁止农民流转宅基地上的私有房屋;而根据我国《物权法》《土地管理法》《担保法》等法律规定,宅基地属于集体所有,农民有权取得符合法律规定的宅基地使用权,但农民没有处分宅基地的权利,禁止对宅基地进行买卖和抵押,不得在宅基地上设定抵押权。
由于我国基本上是实行“地随房走、房随地走”的政策,农村房屋与宅基地难以完全分割的。法律在严格禁止宅基地使用权转让的同时又允许农村房屋转让,这种冲突性规定直接导致司法实践中对农村房屋能否抵押的问题产生较大分歧,给农房抵押法律效力的认定带来不确定因素。
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