违约金的给付,应由双方当事人约定,但法律有强制性规定的,应依法律规定。法律若在规定法定违约金的同时,又允许当事人的约定,当事人的约定应优于法定。
约定违约金的数额,应由当事人在主合同或违约金合同中确
定,法律对此没有限定数额的规定(见《民法通则》第112条)。在理论上,违约金的数额不应大于债务的价值。在实务上,违约金的数额一般与可以预见的不履行债务可能造成的损失不致相当。如果约定的违约金数额过高或过低,都会有失交易的公平,从而背离违约金弥补债权之给付利益的作用。在我国,对于违约金数额的约定过高的,民法虽无直接规定,但若显失公平,完全可以依当事人的变更请求,由法院或仲裁机关按可变更的民事行为的规定(如《涉外合同法》第20条的规定)降低过高的违约金(见《民法通则》第59条关于可变更和撤销的民事行为的规定)对违约金数额过低的,也可依此处理。
法定违约金的数额,一般由单行法规规定,据我国现行法律的规定,大致有以下三种确定的方法:
第一是固定比例。这是由法律规定的计算违约金数额的强制性比例,当事人一方违约时必须按此固定比例向他方支付违约金。
第二是浮动比例。这是由法律规定一个计算违约金数额的比例幅度,允许当事人在此幅度内选择并约定具体的比例。这是现行合同法中最为多见的违约金计算方法。例如《农副产品购销合同条例》第18条规定,需方违反合同的,应向供方偿付“贷款总值5%至25%的违约金。”
第三是固定数额。这是由法律直接规定违约金的数额,例如《铁路货物运输合同实施细则》第19条规定,托运人“未按货物运输合同履行,向承运人偿付违约金50元。”
在法律上对违约金的数额既有法定比例或数额的规定,又准许当事人约定的,当事人之间的约定具有优先效力。例如《仓储保管合同实施细则》第25条规定:“违约金的数额,为违约所涉及的那一部分货物三个月保管费(或租金)或三倍的劳务费,合同另有规定者除外”。
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