如何解决货款被拖欠及建立一套严密的法律体系和保障措施来预防解决这个问题是一个国际化的话题,各国商人、商业机构、政府机构、国际经济组织法律工作者为此进行了几个世纪的探索,制定出了相当多的统一或选择适用的惯例、法律,正是基于这些建立在有几百上千年的市场经济基础上的法律、惯例的实施,才有今天繁荣昌盛的文明社会的存在。这些人类文明历史的结晶,同样可以为中国刚刚开始的市场经济提供借鉴和帮助
中国的债务纠纷有其自身的特点,市场经济发展的不成熟、普遍文化知识水平的偏低、法律意识的淡薄、法律规定的原则性强带来的不具体、操作难的弊病、执法部门的执行难等等交织在一起,构成一种在初入市场经济大门下的各种怪现状。这种怪现状的表现之一就是一些企业(个人)的所谓“欠债有理”的观点,他们不顾商业社会赖以维系的基本准则,肆无忌惮的侵吞他人财产;表现之二就是双方的经济合同形同虚设,写的是一套,做的是另一套;有的经济合同并没有详细、认真地规范双方将要开展的行为,形成纸空文。
要想减少债务纠纷的发生,需要多方面的不懈努力,而构成社会经济细胞的企业单位的知法、用法,使自身的业务活动符合法律的规定则是最重要的,最基本的,只有这样,才能使债务的发生缺少土壤。
本章将简单地介绍一下国际上通行的商业准则,侧重点在于合同法方面的一些较为有用的规定,而非全部,希望藉此为当前的债务纠纷提供一点有用的东西。
作为国际经济法的重要组成部分的国际商法,一般涉及的是财产关系中有关商业与商业制度的法律,包括买卖运输、海商、保险、票据、商标、专利、公司等。国际商法的形成经历了一个漫长的发展过程。它顺应着国际商业和国际经贸发展的客观需要而不断地加以完善和发展。
从历史看,欧洲各国的商法是中世纪时期逐渐形成的商业惯例,人们称之为商业习惯法。它于11世纪出现在意大利的威尼斯。当时,威尼斯等沿海城市成为地中海的航海贸易中心,各国商人云集于此,并在贸易中逐渐形成了一套专门适用于商人的习惯法,在中心城市还设立了专门审理商务案件的商事法院。随着国际贸易的发展,这种商业习惯法逐步扩及到西班牙、法国、德国和英国。15世纪后随着欧洲中央集权的近代国家的兴起,各国立法活动加强,商法逐渐成为各国的国内法,其目的是为了促进和保障国际商业交往活动的正常顺利进行。德国、法国等国还专门颁布了商法典。
20世纪后,不少国际组织和区域性组织积极努力,制定统一的国际商法和惯例,并取得了一些初步的成果。如:1964年《关于国际货物买卖合同成立统一法公约》、1964年173《关于国际货物买卖统一法公约》、1974年《国际货物买卖时效期限公约》、1980年《联合国国际货物销售合同公约》1924年《统一提单的若干法律规定的国际公约》(海牙规则)、1968年《关于修改海牙规则的协定书》(维斯比规则)1978年《联合国海上货物运输公约》(汉堡规则)等等。
国际贸易惯例也是形成统一的国际商法的一个重要渊源。国际贸易惯例是指有确定内容,在国际上反复使用的贸易惯例。成文的国际贸易统一惯例是由某些国际组织或某些国家的商业团体根据长期形成的商业习惯制定的。这种统一的惯例虽然不是法律,不具普遍约束力,但在国际商业活动中,各国法律一般都允许双方当事人有选择地使用国际贸易惯例的自由。一旦当事人在合同中采用了某项惯例,该惯例对双方当事人就具有约束力。近年来,国际贸易惯例在国际商业活动中越来越显示出其重要性。如国际法协会1932年制定的《华沙—牛津规则》和国际商会1936年制订、1953年修订的《贸易术语解释通则》(后经1967年、1976年、1980年三次补充),统一解释了国际货物买卖中常用的涉及到各商人切身利益的术语,在国际贸易界被广泛地采用;国际商法1958年草拟,1967年公布的《商业单据托收统一规则》、1933年公布并于1951年修订的、1962年改名的《跟单信用证统一惯例》(至1993年4月为止又有所改变)
我国已在国际信贷、国际投资、国际金融、国际结算和支付方面宣布按国际惯例办事
建立在以上国际商业统一法、国际贸易惯例上的合同往往具有某种可靠的保障。因为合同双方当事人在业务活174动中往往想法不同、利益不同、理解不同,所以在商定合同中权利、义务条款时必须严格、明确、具体。既要考虑到合同如何履行的条款,也要考虑合同不能履行时的条款,这些正是我们整本书所要讲述的
无论是有商法典的欧洲大陆国家,或是以判例为主的以英美为主的英美法系的国家,还是世界范围内虽然出现了统一商法的趋向,买卖双方就业务事宜达成某种协议仍然崇尚意思自治原则,买卖双方可以就某笔业务所涉及到的所有事项进行磋商,只要不违背有关的法律、公共秩序、社会善良风俗即可,在这一点上,各国与我国的合同原则大致相同。我们要充分认识这一点的重要意义,事实上,我国合同出现的问题,都可以最终从这一点上找到答案。双方如果不清楚将要发生业务的细节,以及双方各自应承担的责任,或者不将这些细节和责任写入合同,那么日后双方应怎样执行呢?
货物买卖合同应具备的条款无论在大陆法系的国家、英美法系的国家都大致相同,一般应包括:(1)主体条款,就是指明确买卖双方名称、营业所在地、法定代表人、法律地位的条款:(2)商品名称及品质条款;(3)数量条款;(4)包装条款;(5)价格条款;(6)装运条款;(7)保险条款:(8)支付条款;(9)检验条款;(10)不可抗力条款;(11)双方认为应协商的其他条款。从这些条款可以看出,有关合同条款的件数是与我国经济合同法的有关规定差不多的,但中外商人对这些条款所包含的内容的认识是不尽相同的,相关的保护措施也是不尽相同的。普遍来讲,国外的商人由于这些条款应如何规定关系到自身的切身利益,关系到自己的合同利益是否能得到实现,所以对这些条款比较看重,订立得比较详细和周全;而我国的企业由于各种原因对这些条款的订立较为简单,从而使自身的权益处于不确定状态,将来出现问题的机会也较多
可能有人会说,实际中的业务开展可能比较随便、简单,没有必要把很多精力、时间花在谈判桌和合同条款上这种认识是有一定的普遍性的。国外采用口头等形式的合同也较多,但国外的买卖法,例如《英国商法》对此有一种规定,即可以通过当事人的行为来推断双方交易的有关内容,例如,供方供货给需方,那么供方提供的货物就具有这样的默示,即该批货物卖方应拥有所有权,不受任何抵押或妨碍保障买方可安全地占有该货物的侵害,该批货物应具有适用性、可销售性。所以即使供需双方未订立详细的合同来说明这些特性,法律仍可以从供方的行为中推断出供方提供的这些产品应具有这样的特性,否则即是违约。而需方也应含有这样的默示,即需方有义务在合理的期限里将货款如期交付,否则也构成违约。而我国则没有这方面的规定及法律意识,所以不详细的合同往往使双方的权利、义务处于不定状态,出现纠纷的机会就比较大。
货物自供方(卖方)交付运输后,货物出现丢失、短少、损坏、腐烂、被偷窃等现象将直接影响到供需双方的切身利益,这些也是早期具有国际性的问题,引起各界人士的关注,对此,我国经济合同法、工矿产品购销合同条例等法律做了有关规定,这些规定对供方这些问题负责的要求比较高,会造成供方负担过重的现象。在国际上得到广泛承认和应用的《贸易术语解释通则》对此则有另外一番意见,这种176术语解释是与合同的装运条款、保险条款、支付条款、检验条款等息息相关的,中心的一点就是涉及到货物的风险转移的问题,即货物所遭遇到的任何损失或灭失由谁承担,由谁负责索赔的问题。这个问题是最重要的法律问题之一,也是买卖法中的传统课题。这些值得中国的企业人士注意,以后的规定是否要与国际惯例相符合,也是我国立法者考虑的话题。
在货物买卖中,确定货物所有权转移的准确时间具有重要意义,首先,若货物因其他事故而灭失或损坏,转移时间决定损失由谁承担;其次,若出卖人破产,又决定所涉及的货物是否归破产管理人管理,货物所有权意味着货物的归属,不同于对货物的占有
具体来讲,卖方交货的地点包括所有权、风险的转移等,有以下几种:FOB、C8F、CIF、FRC、EX- Works等。
FOB、C8F、CIF交易条件是指卖方交付货物的风险止于卖方将货物交付船运部门并将货物由岸边码头吊过船舷而到船上的那一刻,即是说自此之前货物发生灭失、损坏、短少的风险由卖方负责或由卖方向保险部门索赔,而从这刻之后货物发生的风险由买方负责或由买方向保险部门索赔。FOB指的是卖方交付的货物只包括货物本身的价格,不包括运费和保险费;C8F指的是卖方交付的货物价格中已包括有运费,但不包括保险价格;CIF指的是卖方交付的货物价格中已包括有运费和保险费
FRC指的是卖方交付货物的风险止于卖方将货物交放在船边,自此之后的风险由买方承担。
EX- Works指的是卖方交付货物的风险止于卖方的工厂或仓库,自此之后的风险由买方承担。合量面
还有一种交易条件指的是卖方对货物负责的时间止于其将货物交给买方处,这是实质交货的情况。
可见,国际货物买卖合同中的以上规定详尽、责任明确,这与我国的卖方负有较大责任的规定有所不同。但无论如何,从以上的规定中多了解一点有关这方面的规定并借鉴执行,将有可能减少因合同引起的债务纠纷。
如何保证货出手而可以使货款得到回收或钱出手可以按时得到货物也是一个国际性的话题,买卖双方这种互不信任的关系必然影响到贸易的正常开展。在这种情况下信用证贸易就应运而生了,信用证贸易克服了买卖双方互不信任的态度,使买卖双方有了保障,所以一出现就受到欢迎,在国际贸易中被广泛采用。我国目前除了在对外贸易中采用外,也在少数的内贸中有类似的应用,只不过是未得到普及,相关的银行结算、法律没有建立起来,客观上延误了这种制度的发展。
信用证贸易的内容是,卖方在交付货物时须得到买方向其开户银行申请开出的清洁的、不可撤销的信用证(也包括可撤销的信用证),在此基础上,卖方才将货物交付托运并凭有关凭证和信用证向当地的与对方银行有关系的银行兑现货币,从而使卖方在交付货物的同时又使其得到了付款的保障。而买方在兑付了货款的同时又得到了提单(提货单)和有关货物凭证,这也使买方得到了货物所有权,从而消除了彼此之间的不信任状态,对双方都有利。这种做法是值得国内的企业借鉴的。
国际贸易中的“免责条款制度”也值得借鉴。根据合同自由、意思自治的原则,合同当事人双方可在合同中事先约定:若在合同履行中发生了某些意外情况,则应免除或限制当事人的违约责任。这种有条件地限制责任或者免除责任的合同内容就是免责条款。免责条款可以不仅包括不可抗力的免除责任,也可以包括双方协商同意的其他免责情况,但免责条款也受到立法限制、公共政策的限制,并仅能适用于过失违约造成的财产性责任,符合合理性的要求
免责条款制度是合同法中最重要、最具实践意义的制度之一。但近几十年来某些限制性法规的发展根本改变了传统的免责条款制度,并形成了某种受成文法严格限制的免责制度。但无论如何,双方在法律许可的情况下应尽量使用这种制度以保护自己的利益。
可见,国际贸易及各国国内贸易在各国各阶层人土、政府机构、民间组织、国际组织的积极努力下,严格界定贸易双方的权利和义务,这与目前国内贸易双方的权利义务无论是在法律规定上,而是彼此的合约中都未能有严格的划分形成较大的区别。而做为买卖双方来说,由于其合约的内容、权利、义务的划分是关系到切身利益的事,为了有效地保护自己,不妨可以借鉴国际贸易中的做法,当然,这种借鉴应是建立在与国内法律不冲突的前提下。
国际贸易制度不仅在签约人的资格、程序、内容等方面有严密的规定,而且在由于一方、双方、第三方的过错行为引起贸易纠纷时有一套完整的救济措施,如和解、调解、仲裁、司法程序解决等,而尤以国际商事仲裁制度最为发达,最受欢迎,并且为国际社会各国所普遍采用,是国际间解决国际贸易争议的一种通行制度。
由于内、外贸易更多的是体现私人(法人、自然人)之间的利益,而非严格意义上的公法即国家利益,所以商事仲裁制度的重要特点是体现当事人的意志,即当事人可以自由决定是否将其纠纷提交仲裁、仲裁庭的人员组成、仲裁程序等,具体体现在以下几个方面:
(1)提交仲裁的自愿性,这种自愿性以双方在争议前或争议后签订的“仲裁协议”即双方当事人愿意将他们之间业已发生或可能发生的争议交付仲裁解决的一种书面协议来表现出来。仲裁协议必须建立在自愿、协商、平等的基础之上,不允许一方强加于另一方,并且必须是一种书面的文件
(2)仲裁协定是双方当事人提交仲裁的前提条件,也是仲裁机构受理和进行裁决的依据。仲裁的这种意思自治原则是最典型的私法范畴,也决定了仲裁制度包含了大量的任意性而非强制性的规范,很多事项允许当事人进行约定,如,双方当事人可以在不违反法律规定的前提下自由决定将什么样的争议提交仲裁;可以自由选择仲裁地点;可以自由选择仲裁机构和仲裁庭的组织形式、仲裁人员的选定;可以自由选择仲裁庭所适用的仲裁规则即程序,解决争议所适用的法律;还可以合意决定仲裁裁决的效力。
建立在这种任意性、选择性基础上的国际商事仲裁制度,最能体现当事人的意志,同时具有收费较低、仲裁员是内行的经济、法律专家,易于保护商业秘密等优点而为各国商人所欢迎。
国际贸易仲裁机构是一种民间性团体,其审理案件的管辖权限完全依赖于当事人双方的任意选择和授权,这种民间性和管辖权的任意性使它明显区别于同样也受理国际贸易案件的民事法院。国际贸易仲裁机构有临时仲裁机构和常设仲裁机构之分。
临时性仲裁机构是根据双方当事人的仲裁协议,在争议发生后,由双方当事人推选的仲裁员临时组成的,没有固定的组织、章程、规则和地点的临时性机构。有关案件经仲裁审理后,该临时仲裁机构即自行解散。组织临时仲裁机构来审理国际贸易案件具有极大的灵活性,有关临时机构的组成及其活动规则、仲裁程序、法律适用、仲裁地点、裁决方式乃至仲裁费用的匡算、收付等都可以由有关当事人双方协商确定。
常设仲裁机构则是具有固定的组织、固定的地点和固定的仲裁程序规则、仲裁员也相对稳定的永久性的机构,一般都备有仲裁员名册,供当事人选择。目前,国际社会影响较大的几个常设仲裁机构主要是:1932年在巴黎成立的国际商会仲裁院;1917年在瑞典斯德哥尔摩成立的斯德哥尔摩商会仲裁院;1892年在英国伦敦成立的伦敦仲裁院和1926年在纽约成立的美国仲裁协会。我国的涉外常设仲裁机构有中国国际经济贸易仲裁委员会和中国海事仲裁委员会
国际商事仲裁制度的当事人自治性在频繁发生纠纷的商业社会里具有快捷、简便、公正、平和的特点,这与我国过去直至今日的经济合同仲裁制度是有很大区别的。我国的经济合同仲裁机构更多地体现出“公法”的性质,实质上是种行政裁决制度,一定程度上与人民法院的办案程序相似,而并非真正意义上的仲裁制度,这使双方当事人在选择181仲裁方式解决其纠纷时心有余悸。我国的经济合同仲裁制度是在计划经济的体制上建立起来的,在计划经济的僵硬体制下,物资的调配完全依靠行政手段,生产经营不过是在完成国家计划,因此发生的经济纠纷,与其说是当事人之间的争议,还不如说是国家完成和执行国家计划的过程中自身出现的问题,因此当然应由国家有关主管部门予以解决。从某种意义可以说,既然当事人的自身权利并不强调,也就无需一个真正的“公正”的第三者对争议进行处理,只需一个具有权威性的机构将已经发生的问题加以解决就可以了。换言之,这种仲裁是计划经济管理的手段,而不是保护当事人权益的形式。
建立社会主义的市场经济,必须强调各经济组织的合法权益,在新的经济体制下,原有的类似于行政裁决的经济合同仲裁制度已势在必改。注重仲裁制度的自身特色,与国际商事仲裁制度接轨,是保障仲裁制度生命力的基础,也是改革我国经济合同仲裁制度的基本方向。为此有必要建立仲裁协议制度,并将现行的行政仲裁改为民间仲裁机构,制定相应的灵活、公正的仲裁程序。
事实上,我国新颁布的《经济合同法》已在这条符合国际惯例的仲裁制度的路上迈进了一大步
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