我国民法通则第八十九条规定:依照法律的规定或者按照当事人的约定,可以采用下列方式担保债务的履行
(一)保证人向债权人保证债务人履行债务,债务人不履行债务的,按照约定由保证人履行或者承担连带责任;保证人履行债务后,有权向债务人追偿。
(二)债务人或者第三人可以提供一定的财产作为抵押物。债务人不履行债务的,债权人有权依照法律的规定以抵押物折价或者以变卖抵押物的价款优先得到偿还。
(三)当事人一方在法律规定的范围内可以向对方给付定金,债务人履行债务后,定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行债务的,无权要求返还定金,接受定金的一方不履行债务的,应当双倍返还定金
(四)按照合同约定的一方占有对方的财产,对方不按照合同给付应付款项超过约定期限的,占有人有权留置该财产,依照法律的规定以留置的财产折价或者以变卖该财产的价款优先得到偿还。
从以上的规定可以看出,供方(或需方)在买卖合同中至少可以设置四种担保措施,以作为货款收不回的挡箭牌,包括:保证、抵押、定金、留置四种措施。
一、保证:
供需双方的签订购销合同时,供方如果在未预先得到需方的货款而又不得不先行发货时,为了防止发出货而收不回货款的情况,供方可要求需方找出保证人来,由保证人担保在需方不按约付款的情况下保证人得自己付款或赔偿给供方。并由供方与保证人签订保证合同,具体列明保证事项
以保证人的保证合同来作为货款的担保有一定的保障作用。当实际中担当保证人的往往是需方的上级领导机关,这些领导机关虽然出具了保证合同,但往往没有经济能力去担保货款。所以供方要求需方提供担保,必须注意对保证人的选择,选择那些有一定的经济实力,有担保能力的,资信情况较好的人担当保证人,以免起不到担保的作用。
保证合同并不是一个独立的合同,而是它所担保的购销合同的从合同。另外,保证合同在实际中往往规定得过于简单,没有分清楚保证人担保的是负补充责任还是连带责任。保证人对债权人承担的责任有补充责任和连带责任两种。补充责任是指债务人不履行合同时,债权人首先应请求债务人履行债务或赔偿损失,只有当债务人确实无力承担这种责任时,才能要求保证人承担责任。如果债务人有能力履行一部分责任,那么剩下的那一部分才能由保证人承担连带责任是指债务人与保证人共同承担的一种责任。如果债务人不履行债务,债权人有权请求债务人或保证人履行债务或赔偿损失。它不象补充责任那样,有先后顺序的限制。不过,不管是补充责任还是连带责任,保证人代替债务人履行债务或赔偿损失后,都有权向债务人追偿可见,保证合同应列明保证事项,争取让保证人负连带责任,这样保证的效果要强一些。
供方能不能要求保证人代为履行合同呢?《经济合同法》第15条规定:被保证的当事人不履行合同的时候,由保证单位连带承担赔偿损失的责任。这里明确规定,保证人只连带承担赔偿损失的责任,而不承担代替履行的责任
二、抵押:
抵押是经济合同的一种担保形式。在购销合同中供方为了确保货出手后能收回货款,要求在需方的动产或不动产或其他财产的权利上设立利益取得权,即当需方不履行合同时,供方有权依法变卖抵押的财产,从所得价款中优先得到清偿。清偿后多余的财产还给抵押人,不足的部分还可以继续追偿。如果抵押财产的价值正好等于或小于债杈,抵押权人还可以取得抵押财产的所有权。
抵押作为一种担保形式在国际上有最为广泛的应用,在我国的应用也越来越得到推广。由于供方有抵押人作为抵押的财产或其所有权证在手,所以供方也就比较放心;一旦发生收不回货款的情况,供方在弄清事实并再三催告、通知无效的情况下可以依法变卖抵押人的财产,从而使自己的债权得到补偿。
目前在我国抵押的应用还不算太普遍,主要是基于拍卖财产的制度还不健全,拍卖需要经过复杂的程序和麻烦的手续,有些可能还涉及到限制或禁止流通的财产应如何处理的问题。近来,各地相继成立的拍卖行,商品化的程度越来越高,随着有关方面的配套法规的完善,相关机构的设立,这种担保措施将会越来越受重视。
三、定金
定金在实际中被广泛地用到,但许多人没有意识到定金制度是一种担保措施,而把定金当成预付款来使用。在许多合同中,同时出现“定金”和“预付款”,两都相混杂、相混淆出了问题,给付定金的一方不知道用“定金”制度来保护自己的合法权益,被给付定金的一方也不知用之来保护自己,再加上实际中双方都不同程度地存在着违约的情况,使定金不能很好地发挥作用。
定金是经济合同的一种担保方式,需方不履行合同,已支付的定金是不能返还的;供方不履行合同,需双倍返还定金
定金不是预付款。定金是当事人一方为了保障合同的履行,预先给付对方的金额,它的主要作用是担保。而预付款是按合同规定,在合同履行前就预先支付的一部分货款,合同履行后,只补交其差额,如果不能履行,应退回给需方,它没有担保作用是一种融资性质的预先给付。定金虽然也有预先给付的性质,当合同终结时,双方结算货款,定金可以作为货款的一部分,但它主要是为了保障合同的履行,是对不履行合同的当事人的经济制裁
定金的数额应占货款的多大比例,法律多数情况下没有明文规定,但一般不宜过大。但定金过小了也起不到保证合同履行的作用。
在实际生活中应如何使用定金这种具有担保作用的方法来保障供方供货的合法权益呢?当使用定金制度需方给付了一定比例的定金并得到了供方交付的货物,需方仍就以种种借口拒付货款,需方应采取何种保护措施呢?购销合同中供方一般可要求需方提供定金后始发货,并可以给所发货物设定“所有权保留”的措施来子以对抗对方的赖帐行为,具体包括不马上交付提货单等其他凭证,派人押货等等。
支付定金的一方违约,除不能要求对方返还定金外,对对方的损失还需补偿定金不足部分的差额部分。也可以同时适用违约金制度。
四、留置
留置也是担保措施的一种,留置权人可将债务人的财产在特定条件下留下来并予以拍卖,用所得价款补偿自己的损失。这种特定条件包括确有留置的财产经过了催告对方均置之不理。留置作为担保措施在购销合同中使用得很少,一般较多地使用在加工承揽建筑安装等有可能行使留置权的合同中。
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