《合同法》第338条规定，在技术开发合同履行过程中，因出现无法克服的技术困难，致使研究开发失败或者部分失败的，该风险责任由当事人约定。没有约定或者约定不明确，依照本法第61条的规定仍不能确定的，风险责任由当事人合理分担。当事人一方发现前款规定的可能致使研究开发失败或者部分失败的情形时，应当及时通知另一方并采取适当措施减少损失。没有及时通知并采取适当措施，致使损失扩大的，应当就扩大的损失承担责任。在技术开发中出现无法克服的技术困难导致技术开发失败或者部分失败的，其风险负担依当事人在合同中的约定而定。合同中没有约定的，在委托合同中，除可归责于研究开发方的事由外，风险由委托方负担；在合作开发合同中，风险由各方依出资比例或其他因素合理分担。
某材料厂决定改进产品控制设备，其中有两台超声波测试仪需外单位帮助研究开发。为此，他们于1999年11月与某仪器所签订了一份委托开发技术合同，约定：2000年2月仪器所拿出初样，同年5月交付测试仪；材料厂预付一半开发经费，计2万元人民币。经开发研究，仪器所于2000年2月拿出了样机。材料厂提出合同规定的技术指标需作一些改进，双方达成口头协议，仪器所在样机基础上对某些技术指标作改进研究，材料厂增加7000元开发费用。此后，仪器所继续进行研究开发，但始终未能成功。2000年5月，仪器所拿出了符合合同最初技术指标要求的测试仪，材料厂验收时认为没有达到双方约定的技术指标，只同意支付4万元开发费，增加部分由仪器所自己承担，理由是开发方应对成果质量负责，仪器所对此提出异议，认为研究所开发工作存在风险，开发工作部分失败应由委托方承担损失，而且材料厂也曾同意过。双方由谁承担研究开发风险问题上意见不一，多次协商未达成协议。最后，仪器所诉至法院。
在确定研究开发失败是当事人违约造成的还是属于意外风险，一般应当以主客观两个方面认定，主观方面，如果进行研究开发工作的一方当事人已经按照合同的约定作出了最大的主观努力，完成了现有条件下力所能及的工作，对于开发的失败主观上并无错，则可认定为风险；客观方面，若研究开发的技术在现有条件下确有足够的难度，经同行专家签订认为未达到预期目的属于合理失败，则应认定为风险。这起合同纠纷在变更合同规定的技术指标、协商开发工作风险时均采用口头形式，这就使得仪器所提出双方对风险责任有约定这一点难以查清。在这种情况下就应以双方合理分担损失的原则来解决这起合同纠纷。后经法院主持调解，双方达成协议：研究开发失败部分所花费用，由仪器所和材料厂按三七开分担。
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