刑法规定,对于刑法上没有规定的犯罪行为,可以比照最相类似的条文加以定罪判刑,这就是刑法上的“类推”,旧称“比附援引”。这是因为,刑法分则只有一百零三条,法定的犯罪不到二百种,而犯罪形式又是多种多样的,刑法制定时难以包罗无遗,刑法制定后又要保持相对的稳定性,所以,刑法第七十九条规定:“本法分则没有明文规定的犯罪,可以比照本法分则最相类似的条文定罪判刑”。这种类推,是针对法律无明文规定的犯罪行为,因此,必须严格遵守一定的原则,而不允许司法人员任意加以比照。
进行比照必须掌握如下原则:(一)类推定罪的行为,应该是刑法分则中没有规定的;(二)犯罪行为对社会有危害性,并且达到了要用刑罚处罚的程度;(三)必须比照分则最相类似的条文定罪量刑。这就是说比照定罪的行为同所引用条文规定的犯罪在性质上最相类似,只是犯罪方式、手段等非基本的方面不完全一样。例如,对鸡奸不满十四岁幼童的,刑法分则没有相应的处罚条文。这一犯罪行为同刑法中“奸淫不满十四岁幼女”的犯罪行为最相类似,对社会的危害性很大,可以比照奸淫幼女罪,以强奸论处,从重处罚。
比照判刑的案件,应当报请最高人民法院核准(上面引述的案例,就是已经最高人民法院核准的)。




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