2008年4月2日,于先生与花香榭丽地产开发公司自愿签订了《商品房定购协议书》,并于同日向该房地产公司支付了定金5万元整。该协议书约定:于先生自愿向房地产公司购买由其开发建设的C区23座1单元顶层复式商品房一套,购房价款金额为80万元,同时约定于先生须于签署本协议书时,支付定金5万元整,而且于先生须在该协议签订后30日内携带相关资料到开发商售楼处签订《商品房买卖合同》并支付首期房款,否则定金不退。
同时,双方在该协议中双方约定,如由于一方原因不能签订《商品房买卖合同》,违约方需向守约方支付3万元违约金。2008年4月30日,于先生到开发商售楼处要求签订《商品房买卖合同》,但开发商因楼盘规划设计调整而取消了复式楼盘的计划,致使于先生未能签约。此时,如根据定金罚则的规定,由于开发商的原因导致双方不能签订《商品房买卖合同》,作为违约一方得开发商应当双倍返还定金,即返还于先生定金10万元。而如果根据合同中的违约金约定,于先生在开发商违约的情况下,有权要求开发商承担3万元的违约金。同时,支付违约金的要求与返还已支付的定金的要求并不冲突。因此,于先生还可根据法律规定,在获得3万元违约金的同时,追回已支付的5万元定金,共计得到8万元。
但是,于先生不能要求开发商既承担10万元的定金责任,又支付3万元违约赔偿。在本案中,两种索赔方案对比,索要定金的方式对于先生更有利。因为,于先生的实际损失仅是5万元定金的利息,该损失不但远远小于定金5万元,而且合同中3万元违约金的约定也远远高于合同损失的30%。同时,购房标的为80万元,约定的5万元定金并未超过法律限定的标准。因此在法律允许的情况下,于先生完全可以选择对其有利的定金罚则,要求开发商双倍返还定金共计10万元,而不再要求违约方支付3万元的违约金。
虽然违约金与定金在功能价值上有一定的重合性,但是在实际应用中,违约金与定金的担保力度以及惩罚力度可能会相差很大根据我国《合同法》的规定,如果当事人约定的违约金数额低于违约造成的实际损失,当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以适当增加,以使违约金与实际损失大体相当。如果当事人约定的违约金过分高于实际损失的,当事人也可请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。同时最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》中规定当事人请求人民法院增加违约金的,增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。增加违约金以后,当事人又请求对方赔偿损失的,人民法院不予支持。
当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的,人民法院应当以实际损失为基础,兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素,根据公平原则和诚实信用原则予以衡量,并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的30%的,一般可以认定为《合同法》第114条第2款规定的“过分高于造成的损失”可见,违约金的具体数额可以由双方当事人约定,同时法院会根据实际损失情况来调整,最终使违约金的数额与实际损失相当或适当高于实际损失。定金则有所不同,根据我国《担保法》的规定,合同双方适用定金的,定金数额由当事双方自行约定,但是超过主合同标的额20%的,超过部分人民法院不予支持。
由此可见,违约金的作用定位为弥补因违约行为带来的损失,其适用效果是“至少帮助受损一方填补损失”;而定金的作用定位为担保债务的履行,其适用效果是让违约方“最多受到主合同标的的20%的损失”来进行威慑,督促债务人履行债务。根据我国法律规定,当事人既约定违约金条款,又约定定金条款的,一方违约时,对方可以选择适用违约金或者定金条款,违约金与定金不能同时适用。至于选择适用哪一条款对守约方更为有利,则取决于对违约金、定金约定的金额以及守约方遭受的实际损失。当合同遭受损失大于合同标的20%时,适用定金条款明显不能对守约方提供足够的保护;而当守约方遭受损失小于合同标的20%,且约定的定金金额大于违约遭受损失时,适用定金条款则更为有利。
文章来源：法律出版社《债务追偿裁判执行不可不知210问》
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