根据(担保法》第6条的规定,保证是指保证人和债权人约定,当债务人不履行债务时,保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。其中,一方当事人为保证人,另一方当事人则为债权人,债权人的债务人为主债务人。债权人与保证人之间的合同为保证合同。由保证合同所产生的债务即为保证债务。
一般来说,保证具有以下法律性质:
1.保证与主债务是两个不同的债务。主债务是指被保证的债务,也就是债务人对债权人承担的债务。相对于主债务,保证人所承担的就可以叫保证债务。
保证债务是与主债务相独立的债务。首先,保证债务与主债务不同,不是因债务人与债权人之间的合同、而是因债权人与保证人之间的合同被设定的。其次,在不违背保证的原性质的前提下,根据当事人的协议,保证债务可与主债务表现为不同的形式最后,保证债务之独立于主债务还表现于保证债务既可能国主债务之消灭而消灭,也可能因与主债务无关的其它原因而消灭。比如,提供保证的公司因经营不下去宣告破产等。
2.保证债务对主债务具有从属性。所谓保证债务的从属性是指保证债务根据其目的仅仅是作为主债务的担保这一点而具有的各种性质。总的来说,其宗旨就在于在保证关系中避免保证人承担重于主债务人的法律义务。具体说来,保证债务的从属性表现在主债务之无效或被撤销时,保证债务亦随之无效;在不改变原主债务的内容的同一性的前提下,根据主债务的变更,保证债务的内容原则上也随之变更;主债务消灭时,保证债务当然消灭:保证债务无论就其内容还是形式只能轻于主债务,而不能重于主债务;保证人可以援用主债务人的抗辩权等。
3.保证债务对主债务具有伴随性。保证债务对主债务所具有的伴随性表现在当对主债务人的债权发生转移时,对保证人的保证债权也相应发生转移。
4.保证债务原则上具有补充性。保证债务的补充性表现在保证债务乃只是在主债务未如约履行时才被实施履行的债务。不过,保证债务所具有的这种补充性并不以主债务之不履行为积极要件,只是在债权人对保证人请求其履行保证债务时,保证人还拥有先诉抗辩权。也就是说,保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁,并就债务人财产依法强制执行依然不能履行债务之前,对债权人可以拒绝承担责任,不履行债务。
此外,保证债务的补充性只是一般保证才具有,而连带保证则不具有这种补充性,因为连带保证人不具有一般保证人的先诉抗辩权。
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