1.关于保证人的资格
我国的担保法对保证人的资格作了明确的规定,即只有那些具有代主债务人履行债务能力的法人、其他组织或者公民才能作保证人。
这一规定可以理解为以下两个含义:首先,作为保证人必须是具有民事行为能力的人,因为根据民法通则第五十八条第一款的规定,只有具有行为能力的人所从事的法律行为才有效,这就是说,如果保证人不具有行为能力,那么他所从事的法律行为他与主债务的债权人订立的保证合同当然也就无效,而第二个含意乃是保证人必须具有代为履行主债务的资力。问题在于如何、根据什么才能正确地判断出保证人是否具有债务的支付能力。在我国,由于产权关系比较混乱,资产申报制度不细致不严格,社会上无论个人还是企业都缺乏自觉守法申报资产、自觉纳税的意识特别是目前改革开放正在进行,各种制度都还处在一个从不健全到健全的变革时期,所有这些都影响到个人及企业的资产评话,使其不能顺利进行,从而影响对保证人是否具有履行保证债务的资力进行正确的判断,影响担保在社会经济生活中发挥应有的作用。
关于保证人不适格的法律后果可以有以下两种情况:第一,当合同或有关法律未规定主债务人负有提供保证人的又务时,只要债权人同意,保证人不受上述有关保证人资格要件的限制,从而也就不会产生因保证人不适格造成的保证合同无效的问题,并与主债务人无关,也不影响主合同的效力。第二,当合同或有关法律规定主债务人负有提供保证人的义务时,债务人所提供的保证人必须符合上述保证人的资格要件。因保证人不适格所造成的保证合同的无效将意味着债权人有要求主债务人变更适格保证人的请求权。而主债务人不履行提供适格保证人的义务的法律后果首先是主债务人将失去期限的利益(即主债人必须立即偿还债务);其次是债权人可以主债务人义务不履行为由解除合同。
另外,如果债权人对主债务人所立保证人不适格这一事实不知而订立了保证合同的,债权人应有权要求债务人变更适格保证人。如果债权人订立保证合同时已知保证人不适格或债权人特别要求某人或企业作保证人的,应视为所订保证合同为有效。
2.对保证人资格的限制
作为保证人不仅要满足上述两个要件,还要受下述各条件的限制：
我国担保法规定国家机关不得作保证人,但经国务院批准对特定事项作保证人的除外。我国既然确定经济运营应以市场经济为主,应该尽量减少和排除国家对经济的干预。从这一意义上来说,禁止国家机关作保证人的规定是顺应当今社会潮流的正确规定。此外,禁止国家机关作保证人还由于国家机关没有可供强制执行的财产。没有可供强制执行的财产又何以作保证人呢?最后,禁止国家机关作保证人也是由于用国家机关的财产为一少部份人的营利目的作保证,去承担风险显然违反平等原则。假如国家为某企业作保证人,而该企业未能如约履行债务,国家必须履行保证债务时,国家履行债务只能是通过增加财政预算的方式。大家知道,国家财政的唯一来源就是一般公民交纳的税金。可见,用全国公民的劳动成果—税金去为某企业的营利承担风险,而利用国家的保证既使实现了营利目的也与一般公民无关,这不能不说是有失公正。为了保证这一规定能被切实地执行,我国担保法规定由国家机关提供保证的保证合同无效。
但是,对于国家机关不可以当保证人的原则还有一个例外的规定。《担保法》第八条规定:“国家机关不得为保证人,但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外,”比如,世界银行对我国的贷款就要求我中央政府有关机关作保证,这笔货款在转贷时又应由利用贷款的省、直辖市、自治区政府保证。所以,我国担保法在规定禁止国家机关作保证人的同时,还特别作了例外规定是合乎情理的。
我国担保法不仅规定国家机关不能作保证人,而且还规定禁止政府及其所属部门要求银行等金融机构或者企业为他人提供担保,并进一步规定银行等金融机构或企业对政府及其所属部门要求其为他人提供保证的行为,有权予以拒绝。这样规定的目的主要在于尽量限制或禁止国家机关对经济的干预,保证和维持正常的市场经济秩序。银行等金融机构既然是独立的经济实体,对于其经营后果独立承担法律责任,那么对于它的有关经营的一切事项的决策权只能属于银行等金融机构本身,而不应属于包括国家机关在内的任何第三者。国家机关要求银行等金融机构为某企业或他人提供担保既违背平等这一民法的基本观点,也是对自愿等民法基本原则的无视。实际上,国家机关要求银行等金融机构作保证人并不意味着国家机关对银行因作保证人而承担的风险担负任何责任,损失只能由实际作保证人的银行等金融机构自负。因此,在担保法中明确制定本规定的意义重大。一方面,国家机关应自觉守法,不命令银行等金融机构或企业为他人作保证人,另一方面,被国家机关要求为他人作保证人的银行等金融机构或企业也应坚决予以拒绝。
我国担保法还规定医院、学校等以公共利益为目的的事业单位、社会团体不得作保证人。并规定医院、学校等以公益为目的的事业单位、社会团体提供保证的保证合同无效,并且,提供保证的医院、学校等以公益为目的的事业单位或社会团体等还要就其提供的保证根据其过错承担相应的民事责任。由于医院、学校等事业单位和社会团体都具有高度的公益性,而且无论其运营还是设立都离不开国家的财政拨款或者其他形式的援助。如果这些单位或社会团体以其一般财产仅为个别或者少数企业的营利目的作保证的话,就等于是用国家财政拨款—全民的税金为一少部份人的营利承担风险,违反平等的原则。一旦保证人不得不为主债务人承担保证责任,则这些事业单位和社会团体就会因其财产被执行而无法发挥原来所应发挥的高度的公益职能,从而使某地区的公益职能发生瘫痪,为社会带来严重的不良影响。当前,在我国形成了一种不顾单位与团体本身的性质一味地参与经济切向钱看的不良风气。用法律禁止具有公益目的的事业单位和社会团体作保证人不仅对保证公益目的的实现有益,而且还对保证在平等条件下公开竞争,维护社会正常的经济秩序等发挥极其重要的作用。在台湾,不仅国立、公立学校不能作保证人,就连私立学校也因其高度的公益目的而被禁止作保证人。
我国担保法还规定企业法人的分支机构或职能部门不能作保证人,企业法人的分支机构有该法人的书面授权的,可以在授权范围内提供保证。假定某债权人与作为保证人的某企业订立了保证合同,而且债务人未能如约履行债务时,作保证人的该企业是否有义务代债务人履行债务,或能否强制该企业代债务人履行债务,就出现一个所订立的保证合同是否该企业法人自身所订立、即是否真正有效力的问题。
这一规定也可以理解为作为适格保证人的另一个法定要件,即企业法人亲自订立的保证合同才有效,而企业法人的分支机构或职能部门所订立的保证合同则无效。首先,根据合同或法律是否规定债务人负有提供保证之义务,保证合同因非保证人亲自订立而无效的法律后果(即债权人是否因此而取得适格保证人变更请求权、以及债务人是否因拒绝履行变更适格保证人义务而失去期限利益和债权人是否因此取得主合同解除权等)应与前述保证人不适格的法律后果相同。另外,在有企业法人的书面授权这一条件下,应对企业法人的分支机构和职能部门进行区别,也就是说,企业法人的职能部门根本不能在经济活动中为他人作保证人,其提供的保证在法律上从开始就无效。而企业法人的分支机构所订立的保证合同只要具备该企业法人的书面授权,且保证的内容又在授权范围之内,则该保证在法律上有效。在我国区分某部门是企业法人的分支机构还是职能部门往往并非易事。举个简单例子来说,中国工商银行北京分行就是中国工商银行这一企业法人的分支机构,而中国工商银行信贷部或处则应是中国工商银行这一企业法人的职能部门。此外,在关于保证合同是否为企业法人亲自订立而有效成立的认定上,保证合同附有法人授权书的自不必说,没有法人授权书,该保证合同虽为企业法人的分支机构所订立,但在保证合同上有该企业法人法定代表人签名和盖章的应理解为该保证已经过企业法人授权,该企业法人应因此承担代为履行债务的义务。另外,当企业的分支机构与债权人订立保证合同,客观上足以使人以为该分支机构具有代理权,且债权人就这一点判断无过失时,根据通常民法中关于表见代理的有关规定,该保证合同应被视为有效,企业法人也应承担保证责任。
就企业分支机构未经企业法人书面授权或超出授权范围与债权人订立保证合同的法律责任,我国担保法规定,企业法人的分支机构未经法人书面授权或超出授权范围与债权人订立保证合同的,该保证合同无效或超出授权范围的部分无效,债权人和企业法人根据其过错承担相应的民事责任。
3.关于共同保证人
笔债务可以由某个企业或个人作保证,也可以由两名以上的多个企业或个人共同作保证人。我们可以把这种为某同一主债务共同承担保证责任的多名保证人的关系称作共同保证人。共同保证可以采用多种形式,既可以表现为复数保证人同时就一笔债务共同提供保证的形式,也可以表现为复数保证人就一笔债务按顺序分别提供保证的形式。另外,当某单独保证人死亡,其继承如果是共同继承时,也可能采用共同保证的形式。
共同保证关系与单独保证关系不同,就其所共同保证的主债务复数保证人之间有一个内部责任的划分,即各保证人承担何种责任的问题。一般来说,不论共同保证人采用复数保证人以一个合同同时保证的形式保证,还是复数保证人按顺序分别提供保证的形式,共同保证人就共同保证的债务所分别承担的责任原则上应仅仅限于就债务总额按平等的比例分割的份额。这通常被称为保证人分别的利益。确保保证人的这一分别的利益的主要目的就在于尽量减轻保证人的责任和简化共同保证人之间的关系。这种保证人分别的利益很早就被罗马法所接受,而且作为一项原则也被近代民法,特别是被大陆法系的国家不同程度接受,比如日本民法就明确承认(日本民法第四五六条)这一原则。只有当共同保证人是连带保证人时,共同保证关系中的保证人才不得享受分别的利益。
我国担保法规定,同一债务有两名以上保证人时,保证合同约定保证份额的,保证人应按照其份额各自承担保证责任。保证合同未约定保证份额的,保证人承担连带责任。而这一连带责任就意味着债权人可以要求共同保证人中的任何一个保证人承担全部保证责任,而被要求的保证人不得拒绝,必须承担保证全部债权实现的义务。当然,履行了全部债务的共同保证人也因此取得向债务人的追偿权或要求其他承担连带责任的共同保证人偿付其所应承担的份额的权利。从我国的担保法关于共同保证的规定看,我国担保法并非不承认共同保证人的分别的利益这一原则,只是与日本法不同,我国担保法为了着重保护债权人的利益,未约定保证方式的保证合同推定为连带保证合同,共同保证合同未约定保证人各自保证的份额的,一律推定为保证人承担连带保证责任。也就是说,只有共同保证合同明确约定保证人各自保证的份额时,保证人才能就其保证的份额分别承担保证责任。但我国担保法所承认的又不是一种严格意义上的分别的利益,因为约定各自保证份额的共同保证人所应承担的只是其在保证合同中约定的保证份额,而并不是平等分割的份额。
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