1.确定可质押权利的原则
(1)质押的权利必须是财产权利
质押的目的是保证债权的清偿,如果不是财产权利,就失去了质押的目的。因此人身权是不得作为质押财产,如姓名权、自由权、婚姻自主权等等均不得作为质押的权利。
(2)必须是可以通过市场交易实现价值的财产权利
以权利质押为目的是保证债权的实现,因此,这个权利必须是可以通过市场交易实现价值的财产权利。通过市场交易包括几个渠道:第一,转让,如专利权可以通过转让收取转让费,使质权人实现债权;第二,兑现,如有的汇票虽然注有“不得转让”的字样,但却可以兑现,质权人因此可以用兑取的现金来实现债权;第三,有些权利还可以通过许可他人使用来收取费用,如著作权中的财产权,质枚人因此也可以用收取的费用来实现债权;第四,有些权利是提取货物的凭证,如提单,质权因此可以设定在货物之上,转变为动产质权,用拍卖、变卖货物的价款清偿债权。总之,这些可以通过市场交易换取价值的权利均可出质。反之,则不能作为质的财产。
根据什么来判断哪些权利可以或不可以通过交易实现价值?
首先是法律、法规的规定。法律、法规明确是可转让、可兑现的财产权利,它就是可以质押的了。比如,《商标法》规定注册商标可以转让,《票据法)规定票据可以兑现。那么,商标专用权票据就可以作为质押的财产。
如果法律、法规没有具体规定,可否将某些财产权作为质押财产?作者认为,并非是一定要有具体规定,法律如有原则性、概括性规定的,也并非不可。我国《民法通则》第七条规定:“民事活动应当尊重社会公德,不得损害社会公共利益,破坏国家经济计划,扰乱社会经济秩序。”如果法律对某项权利可否转让、可否兑现未作规定,但事实上又是可以实现价值的,只要不违背《民法通则》第七条的规定,经当事人协商一致后也可作为质押的权利。比如,在集体所有的土地上建立的某小型水电站每月可收取电费若干,这是不动产上的收益权。以水电站的收益权质押也并非不可,因为,这个收益权也是可以实现价值的。
(3)必须是可以交付的权利
权利是非有形物,似乎不可以交付和转移占有。所以,台湾专家王泽鉴解释说:“查民律草案第一千二百四十三条理由谓动产质权之设定,也须转移占有,而此项权利,于设定权利质不得准用。”台湾《民法典》第二百四十条规定:“对于物有事实上管领之力者,为占有人。”台湾说的“占有”,其本意是指对物的占有所以,权利质权不适用占有转移的规定。但我们的民法并无占有的规定,所以,权利也可从一方转到另一方,转到另一方的控制力之中。
质权人对接受哪些权利的质押,必须考虑可否将权利置于自已的“管领之力”之下,最低限度是控制对该权利的处分权,如果控制不了,出质人随时可以将权利处分掉,那么,质权人就不能接受该权利的质押。
2.可质押的权利
《担保法》第七十五条规定:“以下权利可以质押:
“(一)汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单;
(二)依法可以转让的股份、股票;
(三)依法可以转让的商标专用权、专利权、著作权中的财产；
(四)依法可以质押的其他权利。”
根据该条的规定,可质押的财产有:
(1)证券类
①票据。汇票、支票、本票合称为票据。在我国台湾,这些证券又可称为指示证券,即由出票人指示付款人,按票据上记载的金额向收款人或者持票人支付金钱的证券。
除记载了“不得转让”字样的票据外,票据均可转让。“背书转让”是指在票据背面或加附的粘单上记载转让的有关事项并签章的票据行为。转让票据的称背书人,受让票据的称被背书人。
以票据质押的,出质人与质权人应当签订质押合同,出质人还应当向质权人交付票据,此外,还应当在票据上背书。我国《担保法》对以票据质押应当背书的问题未作规定,现将一些国家和我国台湾的作法作个介绍。
票据从出质人持有转为质权人持有,必须背书,这几乎是共同的作法,背书的方法主要有二。第一种叫“单纯背书”,同票据转让的背书基本一样,不附有“设质”、“为担保”等字样;第二种叫“设质背书”,即附有“设质”、“为担保”字样。这两种背书皆以出质人为背书人,质权人为被背书人。
这两种方式产生的法律效果是一样的。第一种方式虽然没有“设质”、“为担保”字样,但因为有质押合同的制约,对质权人仍有限制。这种限制是,质权人不得像其他持票人那样享有再次转让票据的权利,即在票据连续转让的过程中,如果发生了以票据出质的情形,票据转让即为中断。因为主债权人只取得了质权,并未取得对票据的所有权,所以没有再背书的权利。对于这个问题,日本民法、德国民法等均有规定,即对出质票据享有所有权的人仍为出质人,主债权人为质权人,质权人不能为质权目的以外的行为,即不得再作让与背书,也不得再为出质背书。但另一方面,质权人有权向付款人请求付款,一是在票据付款日期届至时请求付款;二是如果票据上未注明付款日期的,在债务清偿期届满时请求付款。付款人不得以票据上有“设质”等字样而拒绝支付。
②债券类
债券包括国库券、金融债券、公司债券等。债券一般为无记名证券,以无记名债券设质也应当签订质押合同,并向质权人交付。以无记名证券设质,无需背书是通行的作法。台湾《民法典》第九百零八条规定:“质权以无记名证券为标的物者,因交付其证券于质押人,而生设定质权之效力。”如果是其他证券,该条规定:“以其他之有价证券为标的物者,并应依背书方法为之。”质权人对质押之债券同样没有取得所有权,只是享有质权,因此也不能转让。但在债务清偿期届满后,经与债务人协商,可以转让。
③存款单
存款单是否都可以用来抵押?因为有些存款单(如大额存款单),是注明可以转让的存款单,而有些存款单并未注明是可转让的。未注明可以转让的也可以质押,因为用存款单可以向银行兑取,如果出质人不能清偿债务,质权人就可以兑取现金以清偿债权。
以存款单质押的,是否要背书?如果存款单(如我国的大额存款单)要求背书,也应当背书。但如果是没有背书要求的,也无需背书。
要注意的是,许多存款单是记名的,出质人是这类存款单的所有人,他们可以在银行挂失。然后背着质权人将现金提走,使质权落空。为防止这种情况的发生,以存款单出质的,应当有个程序,例如,由出质人与质权人双方盖章签字通知银行。对这个问题,由于法律没有规定,银行似应作出规定。
④物品证券
仓单、提单为物品证券,一般也是记名的。以仓单、提单出质,通行的作法也是要求背书。出质人与质权人除应签订质押合同、义付证券外,还应当背书。但被背书的质权人也只取得了质权,并未取得所有权,不能自行转让。
在仓单、提单规定的提货日期届至时,如果出质人不能清偿债务,质权人经与出质人协商,质权人可转让提单、仓单,也可以提取货物,但在提取货物后的质权就不是权利质权,而是动产质权了,质权转为设定在货物之上了。
⑤兑现期、提货期与债务清偿期不一致的处理
A.兑现期、提货期先于债务清偿期的处理
假定,汇票的付款日期为1995年10月4日,而债务清偿期于1995年11月1日届满。质权人本应在11月2日起有权对汇票采取措施,但该汇票是定日付款的,只有提前兑现。兑现以后,可以与出质人协商,一是提存,在11月2日再交付质权人;二是提前偿还债务。
但是,在10月4日那一天,质权人是否有权收取票据上的金额。德国民法和我国台湾民法皆规定为质权人享有独立的、排他的收取权。台湾《民法典》第九百零九条规定:“质权以无记名证券、票据或其他依背书而让与之证券为标的物者,其所担保之债权,纵未届清偿期,质权人仍得收取证券上应受之给付,如有预行通知证券债务人之必要并为通知之权利,债务人也仅得身质树人为给付。”我国《担保法》第七十六条也规定:“以裁明兑现或者提货日期的汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的,汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单兑现或者提货日期先于债务履行期的,质权人可以在债务履行期届满前兑现或者提货,”但该条没有规定是否应当通知出质人,作者以为,还是以通知为好。
兑现或者提货以后的处理,是必须与出质人协商的,协商的目的是在两个方法中确定一个:或者是提存,或者是清偿债务。如果出质的财产是仓单或提单,质权人在提货后与出质人协商同意用货物清偿债务的,还要进一步协商是以该物折价还是拍卖、变卖。
B.兑现期、提货期后于债务清偿期的处理
比如,汇票的付款期为1995年11月1日,而债务的清偿期届满日为1995年10月4日,这应当怎么办?我国《担保法》没有规定。我国台湾《民法典》第九百零六条规定:“为质权标的物之债权,其清偿期后于所担保债权之清偿期者,质权人于其清偿期届满时,得直接向债务人请求给付。如系金钱债权,仅得就自已对于出质人之债权额,为给付之请求。”台湾的规定是质权人有提前请求给付之权利,如果债务人给付不能,怎么办?只有等到兑现和提货日期的届至后再行使权利。
(2)股份质
《担保法》规定的“依法可以转让的股份、股票”也可出质,这里的股票也是股份的一种形式,《担保法》把它与股份并列为两个概念并不合适,但它的目的是突出证券化的股份,所以单独提出股票,而股份就仅指非证券化的部分了。
股份为股东权利义务的表示,所以,股份并不是纯粹的财产权。例如,股份还可以表示为表决权、选举权等,但在担保法里,则仅指可以作为质权标的的属于股份的纯粹财产权部分。
①未证券化的股份
未证券化的股份主要是指有限责任公司的股份。《担保法》第七十八条规定:“以有限责任公司的股份出质的,适用公司法股份转让的有关规定。质押合同自股份出质记载于股东名册之日起生效。
公司法就关于有限责任公司股份的转让作出规定。该法第三十五条规定:“股东之间可以相互转让其全部出资或者部分出资。股东向股东以外的人转让其出资时,也须经全体股东过半数同意不同意转让的股东应当购买该转让的出资,如果不购买该转让的出资,视为同意转让。经股东同意转让的出资,在同等条件下,其他股东对该出资有优先购买权”。
《担保法》规定,以股份出质的适用《公司法》第三十五条的规定。依照这一条规定,如果有限责任公司的股东要以自己的股份出质,他并不能独立地作出决定,而要经过股东会议讨论。因为有限责任公司又称“人合公司”,是若干个彼此了解、彼此信任的人合资建立的,如果以股份出质,则有可能更换股东,对这个有可能更换的股东,其他股东是否信任、是否欢迎,应当经股东会议讨论后,这样可能有三个结果:
第一,同意出质；
第二,不同意出质,但又没有股东购买该股份;
第三,不同意出质,但有股东购买；
在股东会议同意出质的情况下,依照《公司法》第三十六条的规定:“股东依法转让其出资后由公司将买受人的姓名或者名称、住所以及受让的出资额载于股东名册。”这一条中的“转让”二字仍可用“出质”二字代替,然后由股份质押来适用它。在股东同意出质后,应将质权人的姓名或者名称、住所和出资额记载于股东名册,从记载之日起,质押合同生效。
股东的出资证明书是否应当由出资人交付质权人?担保法没有规定。一般认为,这是股权证明,应当交付。
要是以后出质人清偿了债务怎么办?那就在股东名册中将质权人姓名勾掉,出资证明书应当由质权人还给出质人。
②股票
股票分为记名股票和不记名股票,有纸股票和无纸股票。上市交易的股票目前是无纸化的,完全由计算机操作,因此就产生了一个问题,出质人难以向质权人交付股票,质权人也无法使质押的上市股票处于自己的“管领之力”之下,对其进行有效的控制。如果出质人要转让其股票,完全可以背着质权人,使质权因丧失标的物而归于消灭。
为了使质权人实现他对于出质股票的控制,《担保法》第七十八条规定:“以依法可以转让的股票出质的,出质人与质权人应当订立书面合同,并向证券机构办理出质登记。质押合同自登记之日起生效。”
在登记后,证券登记机构应当对出质股票加以控制和监督。控制和监督的依据是《担保法》第七十八条的规定:“股票出质后,不得转让,但经出质人和质权人协商同意的可以转让。”这一条剥夺了出质人自行决定转让出质股票的权利,处分股票的权利归出质人和质权人共同享有了。
对转让后所得价款的处理方法,一是提存,二是清偿债权。采用何种方法要看债权清偿期是否届满,如果已经届满,当然要用于清偿;如果尚未届满,出质人和质权人可以协商,在提存和清偿两个方式里选择。
(3)知识产权上的质权
著作权、商标专用权、专利权等知识产权,也可以作为质押的标的。但在这种权利上设定质权,困难较多。著作权人、商标专用权人、专利权人自已都难以控制其权利不受侵犯,何况质权人?比如,某作品在许多地方被使用,既不告知作者,也不向他付酬,到底有哪些出版单位侵犯了他的财产权,作者通常是“蒙在鼓里”。如果他以著作权中的财产权质押,质权人又如何控制?
《担保法》规定出质人同质权人签订合同,并向管理这些权利的机关办理出质登记,通过合同和登记,由出质人承诺对其权利的处分权由双方共同行使。如果合同没有约定,应当依照法律的规定。《担保法》第八十条规定:“本法第七十九条规定的权利出质后,出质人不得转让或者许可他人使用,但经出质人和质权人协商同意的可以转让或许可他人使用。”转让费、许可费必须用于清偿债权。
如何保证以知识产权质押行为中质权人的权利?《担保法》没有规定交付权利凭证,因为这种交付不能象交付票据、债券、提单那样可靠,可以使质权人将这些权利置于自已的“管领之力”之下。例如,专利权人在交付专利证书后,还可以在计算机里查出他是专利权人,用专利权人的身份背着质权人转让专利权。所以,《担保法》规定了登记。登记以后,管理这些权利的机关就应当“苦思冥想”,找出保护质权人合法权益的有效方法。
(4)不动产收益权上的质权
抵押的主要标的物是房地产,但宅基地及其上面的房屋都不允许农民抵押,我国农民因此可以抵押的财产实在太少了。以证券、股份、知识产权质押,也并非是农民的优势。因此,《担保法》应当规定允许以不动产上的收益权质押。
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