审判实践中应如何区分不作为债务与法律上规定的般不作为义务?

不作为可以作为债的标的,不作为债务又称以消极的给付为标的的债务。由于不作为债务和法律上规定的一般不作为义务有许多相似之处,所以审判实践中有加以区分的必要。

法律为保护公民和法人的人身及财产权利,多设不许他人非法侵犯的禁止性规定。例如,法律保护公民的生命健康权,规定任何人不得侵犯;法律保护公民,法人的财产所有权,规定一切人负有不得侵犯的义务;法律规定保护公民、法人的人格权,规定一切人不得加以损害等。当事人于法律规定的这些情形下,所负担的义务只属于一般性的不作为义务,而非不作为债务。例如,楼上住户经常在夜间邀人唱歌跳舞,妨害他人休息的,其相邻住户仅可依其侵犯安静权请求其承担责任,而无论楼上住户是否承诺不为吵闹;同院住户在通道上拥置杂物,妨碍通往,其他住户只能依其侵犯相邻权请求排除障碍,而不能以债务不履行请求承担责任。

因此,区分行为人是违反一般性不作为义务还是违反不作为债务,首先要看法律对此有无强制的禁止性规定,如有违反者为违反一般性不作为义务,受害人可依侵权行为请求其承担责任。其次,看当事人间有无特殊约定。如有特殊约定且该不作为不属般性不作为义务的,可认定为不作为债务。再次,看有无成立不作为债务的习惯,如有,可认为是不作为债务。例如,病人应当容忍医生对其身体作正常的检查诊断等。