债权人代位权是债权人以自己名义行使债务人权利之权利。当债务人享有对第三人的权利而又怠于行使,致其财产应能增加而不增加,危害债权实现时,债权人可代位行使属于债务人的权利,以增加债务人的财产,从而使债权得以实现。
我国《民法通则》中也没有规定债权人代位制度,但企业破产法和最高人民法院的有关司法解释中,有适用于某一方面的债权人代位权的规定。企业破产法(试行)第35条规定:“人民法院受理破产案件前6个月至破产宣告之日的期间内,破产企业放弃自己的债权的行为无效”,“清算组有权向人民法院申请追回财产。”这里规定的是破产上的债权人代位权。在最高人民法院《关于适用〈民事诉讼法〉若干问题的意见》第306条规定:“被执行人不能清偿债务,但对第三人享有到期债权的,人民法院可依申请执行人的申请,通知该第三人向申请执行人履行债务。该第三人对债务没有异议但又在通知指定的期限内不履行的,人民法院可以强制执行。”这一条规定,完整地体现了债权人代位权的原理,但它只适用于民事诉讼的执行程序。对于在正常的民事诉讼的审判程序中,实行债权人代位权仍无实体法律或司法解释作为依据。
那么,在审判实践中对此应当怎么办呢?分析上述两项规定,前者对债务人消极处分债权的行为系无效形式予以保全,而后者则依债权人代位权原理,系申请法院直接向第三人请求履行?依债权人代位权原理,当然以后者为优。但是,按照这种办法,却没有法律依据,如果以这种关于在执行程序中适用的司法解释作为实体判决依据,显然也是不行的。
我们认为,在目前没有法律规定的情况下,还是依照关于适用债权人撤销权的办法,采取宣告消极放弃或怠于行使债权的行为无效的办法,更为稳妥,其理由是:
1.依据《民法通则》第58条的规定作为理由,宣告无效,既符合法律规定,又能达到债权保全的目的;
2.有企业破产法第35条规定作为例证,使破产法上的债权人代位权与破产外的债权人代位权相一致;
3.我们主张债权撤销权在法律无明确规定之前,也是采取宣告损及债权的处分行为无效的方法代替请求撤销的方法。对债权人代位权也采取同一办法,使在整个债权的保全制度中两项制度互相协调。
综上所述,我们认为,审判实践中对于债权人代位权,目前可采取三种情况处理：
1.对于审判程序中的债务人损及债权人权利的消极处分债权行为,可以依照《民法通则》第58条的规定,宣告其行为无效。在实践中,债权人可以单独请求宣告债务人的处分行为无效,也可以与清偿债务的请求一并请求,人民法院可以合并审理,在宣告债务人的处分行为无效的同时,一并判决以第三人对债务人负担的债务来实现债权人的债权。
2.破产上的债权人代位权,应当依照企业破产法第35条规定进行。对于民事诉讼法规定的企业法人破产程序中的相同情况,也应当援引企业破产法第35条的规定进行。
3.在执行程序中的债权人代位权,应当按最高人民法院的司法解释进行。应当注意的是,该司法解释使用的是“到期债权”的表述。那就只能对第三人到期债权才能行使债权人代位权。对于未到期的债权,可否按此规定进行,按条文的内容看,是不行的对此,可以待该债权到期之后,再行使代位权。
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