审判实践中应如何认定作为债的消灭原因的混同的构成?

混同是指债权与债务同归一人,致使债的关系消灭的事实。混同为一种事实,无须任何意思表示,仅有债权债务同归一人的事实,即发生债的关系消灭的效果,这是审判实践中认定混同的理论基点。

混同的成立形式通常认为是发生在主体的归并上,如目前实践中出现的主体合并、兼并及联营等。但主体的归并不能一概的都将其归并视为民法上的混同,因为混同是要引起债的消灭,这就需要有个前提,即主体之间的财产及责任要由原来两个或两个以上真正归为一个。而实践中有些主体上的归并,并非都是这样,有许多属于一种经营上的联合,而不是法律责任或财产责任的真正结合。所以,确认其是否属混同,要看其法律责任上的内涵。有人认为在《民法通则》规定的三种联营形式中,只有法人型的联营才可能出现原债权债务的绝对性混同,因为其是真正意义上的主体合并,是两个组织,而对于合伙及合同型联营,债权债务是否混同,则要看约定或看债权债务消灭的方式。这种观点初看是有其一定道理的,但是,仍然有欠缺。把法人型联营看作是债权债务的必然消灭,也是不对的,因为这种联营形式,参加联营的组织本身并不发生归并,只是为经营,而各自出资成立新法人,这新法人既不反映联营两者的归并,也不会发生债权债务上的消灭的结果。所以,联营反映的只是联合经营,不反映主体归并的任何事实。法律理论上对混合成立分为两类:

1.概括承受而形成的混同。即债关系中一主体吸收了另一主体,而使债消灭,主体合并使债权债务合并。

2.特定承受形成的混同。即债务人受让债权人的债权,债权人承受债务人的债务