审判实践中应如何确定雇用人侵权转承责任?

确定雇用人承担转承赔偿责任,应从以下几方面考察：

1.考察雇用人是否处于应负转承责任的地位

确定雇用人的地位,最主要的是看其与受雇人之间有没有事实上的雇用关系,判断雇用关系的存在要看:(1)双方有无雇用合同,包括口头的;(2)受雇人有无报酬;(3)受雇人有无提供劳务;(4)受雇人是否受雇用人的监督。其中最重要的是后两项内容,决定着事实上的雇用关系是否存在。

2.考察受雇人致人损害是否执行职务

受雇人在致人损害时是否执行职务,是雇用人应否承担责任的决定性因素,确定受雇人执行职务范围一般以执行职务的外在表现形态为标准,如果行为人在客观上表现为与雇用人指示办理的事件要求相一致,就应认为是属于执行职务的范围。但是受雇人的下列行为不属于执行职务行为:(1)超越职责行为;(2)擅自委托行为,受雇人未经授权擅自委托他人办理自己应办理的事,雇用人对于该人所为侵权行为不负责任;(3)违反禁止行为,受雇人为雇用人明令禁止之行为不属于执行职务行为;(4)借用机会行为,受雇人利用职务提供的机会,趁机处理私事而发生的损害,如果行为与执行职务没有关联,不属于执行职务范围。

另外,受雇人在执行职务中,以执行职务为方法,故意致害他人,以达到个人不法目的,虽然其内在动机是出于个人私利,但其行为与职务有内在联系,因此也认为是执行职务的行为。

3.考察雇用人主观上有无过错

雇用人转承责任的主观过错不同于一般侵权责任的主观过错,这种主观过错表现在雇用人身上,而受雇人主观上有否有过错是另外一回事。雇用人过错内容表现为对受雇人的选任、监督管理上的疏于注意义务。如果雇用人故意指使受雇人侵害他人权利,则是共同侵权行为,而不是雇用人的转承责任。

具备了以上三项条件,才能构成雇用人转承侵权赔偿责任。