保证合同应包括哪些?

根据我国担保法的规定,保证人与债权人签订的保证合同应包括以下内容:1.被保证的主债权的种类和数额;2.债务人履行债务的期限:3.保证的方式、保证的范围和保证的期限;4.保证合同双方认为需要约定的其他事项。

1.被保证的主债权的种类和数额

根据保证对主债务所具有的从属性质,即主债务的存在决定保证债务的存在,保证债务不得超过主债务。因此,为了确定保证债务的种类和数额的上限,必须首先在保证合同中确定主债务(即主债权)的种类和数额。一般来说,有必要弄清主债务是持续的债务还是一时的债务,是将来的债务还是既存的债务等。与主债务的种类一样,在保证合同中明确标示出主债务的数额也非常重要。假如某主债务的保证人将该保证合同的订立授权给债务人,并假定保证人又只在保证合同上署了自己的名并盖了印章,仅把一份空白的保证合同交给了债务人。这样债务人就有可能将超过与保证人事先约定的主债务的数额和不同于事先约定的种类的债务填写在保证合同上,保证人就不得不为更大金额或种类更不利于保证人的债务(如将一时的债务改写为持续的债务等)承担风险,损害保证人的利益。

2.债务人履行债务的期限

在保证合同中明确标示主债务的期限对保证人来说至关重要。因为主债务的期限的届满不仅意味着主债务人应完成债务的履行或主债务的诉讼时效的开始,同时,对于保证人来说,也意味着债权人可以要求连带保证人履行保证债务或保证债务的期限的迫近。对于一般保证人来说,主债务的期限的届满意味着自己将有可能对主债务承担保证责任。特别要注意的是,我国担保法规定保证人就连续发生的债权作保证,而未约定保证期限的,保证人可以随时书面通知债权人终止合同,但保证人对于通知到债权人之前发生的债权,承担保证责任。这可以说是对保证人比较有利的规定。

3.保证的方式、保证的范围和保证的期限

除了上述与保证人的保证责任间接相关的各事项以外,在保证合同中还应标示与保证人的责任直接相关的保证的方式、保证的范围和保证的期限等事项。在保证合同中确定保证的方式的意义在于确定保证人因保证方式之不同而承担的不同的保证责任。后面还将提到,如果保证人所承担的是一般保证责任,那么保证人可以向债权人行使先诉抗辩权。如果保证人所承担的是连带保证责任,则意味着保证人不享有先诉抗辩权,他必须与债务人一样根据债权人的请求负有履行保证债务的责任。另外,在保证合同中明确保证的范围和保证的期限将意味着明确保证人对主债务所应承担的责任的具体的程度和保证人必须履行其保证责任的期限,可见这对保证人来说乃是至关重要的。总之,如果在保证合同中就上述各项没有明确的约定,上述各项就有可能被他人作不利于保证人的标示(比如,将约定的一般保证方式标示为连带保证方式等)或被作出不利于保证人的推定(比如,根据我国担保法规定,当事人未就保证范围约定或约定不明确的,保证人对全部债权承担责任)。

4.保证合同双方认为需要约定的其他事项

关于保证合同双方认为需要约定的其他事项,一般来说是指就保证的范围作的特别约定(比如,约定对主债务所作的保证乃是有限保证或者副保证等),也可以就提供的保证赋子某些条件(比如,某保证人在为某商品购销合同的货款支付方承担保证责任时,要求债务人必须购买保证人指定的企业的商品等)。

在我国担保法的立法过程中,曾经有人提出我国担保法中所规定的关于保证的各项内容既然是法定内容,缺少某项内容的保证合同或空白的保证合同应视为无效。关于这个问题笔者认为虽然我国担保法就保证规定了六项内容,但这些内容的欠缺或空白并不应绝对地意味着保证合同本身无效。其理由是,第一,保证合同可以分两种情况,即占绝大多数的乃是根据当事人双方的意思和协议的结果订立的保证合同,而只有少部分才是根据法律或合同(通常是指主合同)规定订立的保证合同。根据当事人意思和协议订立的保证合同不存在因缺少作为保证合同法定内容而无效的问题,而只有根据法律或合同规定订立的保证合同才有可能无效;第二,即使是按法律或合同规定订立的保证合同也不应全部视为无效。因为,缺少部分内容或全部内容的保证合同根据具体情况很有可能是因为保证人对主债务人非常信任,以致于将包括部分或全部的保证事项的填写在内的保证合同的订立授权给债务人或其他人。对这样的保证合同债权人与债务人就有可能发生纠纷。日本的案例通常将这类缺少内容或空白的保证合同为视为有效;第三,从我国担保法有关规定来看,缺少内容或空白保证合同亦不应视为无效。我国担保法规定保证合同未约定或未清楚约定保证方式的,保证人应承担连带保证责任。我国担保法还规定保证合同未对保证的范围作约定或约定不明的,保证人应对全部债权承担保证责任;第四,根据我国担保法的立法宗旨旨在维护债权人的利益和社会经济秩序的安全,应尽量肯定缺少内容的保证合同和空白保证合同的效力;第五,我国担保法还规定,在保证合同中当事者未约定保证合同所应包含的六项内容的一部分或全部发生纠纷时,就未约定部分可以补正。一般来说,就未约定部分当事人双方达成协议的,应按协议进行补正。未达成协议的,则应由仲裁机关或者审判机关根据个体情况和相关事实进行判断,予以补正。