一般保证的效力如何?

一般保证的效力包括的内容很多,除了就保证合同对保证关系当事人(保证人和债权人)发生的法律效力以外,还包括就保证关系当事人与第三人发生的法律事实的后果。在这里我们把一般保证的效力分成:1.主债务履行期限届满对保证人的效力;2保证人的先诉抗辩权;3.就主债务人所发生法律事实对保证合同效力的影响;4.履行保证责任后的保证人的追偿权等。

1.主债务履行期限届满对保证人的效力

般保证的效力首先表现在当主债务的履行期限届满,债权人可以要求保证人履行其在保证合同中约定的保证责任。一般来说,保证的内容根据保证债务的从属性和保证合同来确定。我国担保法规定,订立一般保证合同必须在合同中注明本合同为“般”保证合同,或在合同中注明债务人不履行债务时,由保证人承担责任等。对保证方式未约定或约定不明确的一律被推定为连带保证合同。保证的内容根据保证债务的从属性而确定,也就是说,保证债务不仅在其订立时要与主债务具有同一内容,而且在其订立之后,主债务在不失其同一性的前提下其目的和范围如发生变更,则保证债务也随之变更。而保证的内容又应根据保证合同来确定。也就是说,只要保证债务的内容轻于主债务,可以自由设定其内容。保证的范围一般包括本金、利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。

2.保证人的先诉抗辩权

一般保证的效力还表现在保证人可以对债权人行使先诉抗辩权。一般来说,债权人既可以要求主债务人履行债务,也可以要求保证人代为履行债务。但根据保证债务的补充性质,我国担保法规定,一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或仲裁,并就债务人财产强制执行仍不能履行债务之前,对债权人的履行债务的请求可予以拒绝。这就是保证人的先诉抗辩权。我国担保法还对保证人不得行使先诉抗辩权的三个例外作了规定:第一,因债务人住所的变更,致使债权人要求其履行债务发生重大困难的;第二,人民法院受理债务人破产案件,中止执行程序的;第三,保证人以书面形式放弃前款规定的权利的。有人提出是不是只有在对债务人所有的财产全部执行之后才能要求保证人履行保证责任。再有,我国担保法还规定,一般保证中作为保证人不仅可以行使自身的先诉抗辩权,而且还可以援用主债务人所具有的各种抗辩权。这包括保证人既可以通过证明因主债务合同无效或被撒销而主张主债务不存在,也可以通过证明主债务因消灭时效成立而消灭,从而根据上述理由主张自己作为保证人已应被免除责任比如,丙企业为某商品购销合同中货款支付方—甲作保证人,丙企业在商品提供方—乙未交货之前,可以行使主债务人一甲的同时履行的抗辩权,拒绝支付货款。再如,当某人或企业在某未到期的借款合同中为借方作保证人,而债权人又要求保证人履行保证责任时,保证人就可以援用主债务人的期限利益,拒绝承担责任。应该注意的是,保证人援用主债务人所具有的抗辩权并不因主债务人放弃其抗辩权而影响。比如,即使主债务人对还未到约定的履行期限的债务作了履行的意思表示,保证人仍然可以主张主债务未到期限,在约定的期限内拒绝承担保证责任。此外就主债务的纠纷非经审判或仲裁,并就债务人财产执行前,不得执行保证人的财产。在有关主债务纠纷的诉讼或仲裁中,保证人可以成为当事人。

3.就主债务人所发生法律事实对保证合同效力的影响

一般保证的效力还包括就主债务人所发生的法律事实对保证合同效力的影响。一般来说,就主债务人所发生法律事实的效力对于保证人也应具有效力。如上所述,根据保证债务所具有的从属性质,在不改变原保证债务内容的同一性的前提下,保证债务应随主债务变更而变更。主债务的消灭、债权人对第三人转移债权及其对债权作有利于债务人的变更(比如债务的减额等)都应对保证人有效。

关于这方面的内容我国担保法规定,除保证合同另有约定外,在保证期间,债权人将主债权转给第三人,保证人继续承担保证责任。现实中,经常会有债权人因某种原因需要转移债权的情况。比如,某债权人由于经营上资金紧张,急需一笔资金,但自己对某债务人的债权又因没有到期而无法实现。为了迅速得到资金,根据一定的条件(比如提供较高的利息)债权人可以将该债权转给第三人。民法通常将这种债权人将自己对于某债务人所拥有的惯权在不改变其内容的前提下转让给第三人的行为称为债权的让渡。在先进国家,债权让渡的主要目的在于促进资金在经济运营中的流动和周转,满足债权人以自己持有的债权为自己的债务担保或清偿债务等需要。而且,实际上根据通常民法中有关债权让渡的规定,债权的让渡—债权人的变更不得使债务人在法律上的利益受到损害。比如,债务人因不知债权的让渡而实施的对旧债权人的债务清偿对新债权人亦有效。再如,债务人对旧债权人所具有的各种抗辩权也可对新债权人主张。此外,就保证关系而言,保证人既没有因改变主债务内容而加大保证责任,也没有改变保证合同的基础条件—保证人与债务人的信赖关系。所以,规定保证人对转移的债权仍负保证责任也在情理之中。我国担保法突破民法通则第九十一条的限制作上述规定,意味着我国民法已承认债权可以让渡,应该说是一个进步。如果在保证中就债权的让渡的法律效力,即担保法的规定是否与民法通则第九十一条抵触发生纠纷时,应根据特别法优先于一般法的适用原则肯定债权让渡的效力。

我国担保法还规定,在保证期间,债权人未经保证人书面同意,许可债务人转让债务的,保证人不再承担保证责任,但经保证人书面同意的,应当继续承担保证责任。如上所述,主合同与保证合同虽然以同一债权的实现为目的,但两者毕竟是两个独立合同。就主债务合同债权人与债务人转让债务应属民法中的债的更改(变更债务人)。一般来说,根据民法的规定债的更改必须在债权人与旧债务人就旧债务的消灭订立的合同和债权人与新债务人就新债务的成立订立的合同的基础上才能生效。根据债权人和主债务人的协议进行的主合同的更改都意味着对主债务承担保证责任的保证人的权利义务发生重大影响。根据保证的性质,保证合同的订立具有强烈的对人性,即保证人之所以同意作保证人往往是因为出于与债务人的高度的信赖关系,变更债务人将意味着保证人要对自己毫不了解或毫不相干的人承担保证责任,冒很大的风险,不能不说是对保证人的权益的危害。为了避免保证人因债务人的变更而遭受损失,我国担保法规定了上述内容。凡未经保证人书面同意,债权人许可债务人转让全部债务的,保证人不承担保证责任,转让部分债务的,应只就转让部分保证人不承担保证责任,剩余部分的债务保证人仍应承担保证责任。

另外,我国担保法还规定,债权人与债务人未经保证人书面同意,协议变更主合同的,保证人不再承担保证责任。我国担保法这里所说的变更应理解为通常民法中所说的债的更改。一般来说,严格意义上的债的更改是指对决定原债务的性质的要素作变更,使其不再是原债务。这些决定原债务性质的要素又通常被分为债务人、债权人和债权的目的等三种。也就是说,对这三种要素的更改才是我国担保法所说的主合同的变更,只有这三种要求的变更才有可能发生保证人是否继续承担保证责任的问题。由于保证合同是根据主合同的既定的内容由保证合同的当事人—保证人和债权人订立的,那么未经保证人同意,只根据债权人和债务人的协议,对原主合同作改变其性质的变更而成立的新合同,保证人不承担保证责任是正当的。不过,这一规定不应理解为所有的作了变更的主合同都无效,根据具体情况,对作了变更的某些主债务合同亦应肯定保证人的保证责任。根据上述保证合同的对人性,应否定保证人对变更主债务人的更改合同承担保证责任。由于上述我国担保法明确规定保证人对债权的被让渡人继续承担保证责任,由此可以理解为就主债务合同既使对债权人作了变更,保证人仍应承担保证责任。问题是对债权的目的—主债务的内容作更改时保证人是否继续承担保证责任。一般来说,对什么是对主债务内容的更改这一定义的争议比较大,认定上也众说不一,是否可以认为对主债务的数额以及种类的变更才是对主债务内容的更改。这种更改可以是对债务人有利的更改,也可以是对债务人不利的更改。根据日本民法教科书的解释,对债务人作有利更改的(如债务的减额等),对保证人有效,保证人继续承担保证责任相反,对债务人作不利更改的,对保证人无效。笔者认为我国担保法应接受这种合理的解释,司法实践中也应采用这种解释。

就主债务人所发生的法律事实的效力对保证人影响最大的莫过于时效了。根据外国法,比如日本民法的规定,就主债务所发生的一切时效中断事由(包括对债务人的债务履行的请求、债务人对债务的承认、暂时处分和审判等)都对保证人发生效力,也就是说,只要债权人请求主债务人履行债务,主债务人承认自己对债权人负有债务,或就该主债务发生的纠纷诉诸审判等法律程序解决,主债务的消灭时效则中断,而保证该债务的保证债务的时效亦随之中断。但是,我国担保法就保证的时效的规定非常简单。我国担保法规定只有一般保证的债权人就主债务提起诉讼或申请仲裁时,保证债务才适用诉讼时效中断的规定(根据我国民法通则第一百三十五条的规定保证债务的诉讼时效应为两年),而且其条件是债权人就主债务提起诉讼或申请仲裁必须在保证期间内,或未约定保证期限的,要在主债务履行期限届满之日起六个月内。也就是说,债权人的履行请求和债务人对债务的承认等对主债务有时效中断效力的一般时效中断的事由对保证债务不适用,对保证债务的期限不发生影响。即有可能在主债务仍有效存在时,为其担保的保证债务已因期限的到来而消灭了。另外,我国担保法还规定,债权人与保证人未约定保证期限的,当债务人履行债务期限届满仍然没有履行债务时,债权人有权自期限届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。也就是说,只要保证合同未约定保证债务的期限,无论主债务的时效如何,保证债务的期限从主债务履行期限届满之日起仅为六个月。对于我国担保法关于时效的这些规定债权人必须予以高度的重视,以免债权人因保证人的保证债务因期限的到来而过早消灭蒙受损失。

4.履行保证责任后的保证人的追偿权

一般保证的效力还应包括保证人在履行保证责任之后的追偿权。我国担保法只简单规定保证人向债权人履行债务后,保证人有向债务人追偿的权利。一般来说,保证合同乃是根据债务人的请求而由保证人与债权人订立的。当债务人未能如约履行债务,迫使保证人不得不为不属于自己应该负担的债务代债务人履行保证责任时,保证人当然因此取得对债务人的追偿权。关于履行了保证责任的保证人的追偿的范围,我国担保法未作规定,一般来说,保证人的追偿范围应该包括为消灭主债务而支付的金额、从主债务人因保证人履行债务而免除履行债务的责任之日起的法定利息以及保证人为保证债务的履行支付的其他不可避免的费用和其他因履行保证债务而蒙受的损害金额。今后,可以预见会陆续出现些以经营担保为业的公司,可以根据保证的性质及公司的营利目的对追偿的范围作适当的调整。