抵押权的设定,是取得抵押权的基本方式或基本原因。抵押权的取得原因依抵押权的种类而有所不同。例如法定抵押权依法律的规定当然发生,而不以当事人的意思而定;又如法国法上的裁判抵押权,是依判决而产生的,也不是由当事人的意思决定的。但法定抵押权也好,裁判上的抵押权也好,都属于特殊抵押权,并非抵押权的主要形态。抵押权的一般或主要形态乃是约定抵押权,是依当事人的合意而设定的。此种抵押权为一般抵押权,有的称为契约上或合同上抵押权。抵押权,除法律另有规定外,须依当事人的设定行为而发生,所以抵押权的设定为取得抵押权的基本方式。
1.抵押权设定的形式
抵押权的设定形式也就是抵挥权的设定方式。抵押权依当事人双方的合意面设定,因此抵押权的设定是一种双方的法律行为。我国最高人民法院《意见》第112条中规定:“债务人或者第三人向债权人提供抵押物时,应当订立书面合同或者在原债权文书中写明,没有书面合同,但有其他证据证明抵押物或者其权利证书已交给抵押权人的,可以认定抵押关系存在。”担保法第三十八条规定:“抵押人和抵押权人应当以书面形式订立抵押合同。”第九十三条规定:“本法所称保证合同、抵押合同、质押合同、定金合同可以是单独订立的书面合同,包括当事人之间具有担保性质的信函、传真等,也可以是主合同中的担保条款。”根据这些规定,抵押权的设定应当采用书面合同形式。
依担保法第三十九条规定,抵押合同应当包括以下内容:
(1)被担保的主债权种类、数额;(2)债务人履行债务的期限(3)抵押物的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权权属或者使用权权属;(4)抵押担保的范围;(5)当事人认为需要约定的其他事项。抵押合同不完全具备上述内容的,可以补正,并不使合同当然无效。
抵押权设定合同原则上经当事人书面订立而生效,但法律、法规规定或当事人约定须办理其他手续的,还须办理其他手续,否则抵押合同不能生效。例如1987年颁布的《中国银行对外商投资企业贷款办法)第17条中规定:“抵押担保贷款企业必须与中国银行签署抵押文件,抵挥文件须经中国公证机关公证。”按照这规定,外商投资企业与中国银行签订的抵押协议,不经中国公证机关公证不能生效。
我国担保法第四十二条中规定:“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的,应当办理抵押物登记,抵押合同自登记之日起生效。”第四十三条规定:“当事人以其他财产抵押的,可以自愿办理抵押物登记,抵押合同自签订之日起生效。”依此规定,以法律规定须办理抵押物登记的财产设定抵押的,抵押物登记为抵押合同生效的要件。这一规定是否合适,即设定抵押权的抵押合同是否应以抵押物登记为生效的要件?这涉及抵押权登记的效力,将在后面专门阐明。在这里我只想指出,抵押物和抵押权的登记与抵押合同的登记应当是两回事。抵押权登记属于权属的变更登记应以抵押合同为依据。抵押合同登记属于法律行为的登记。抵押合同不应以登记为生效要件。抵押合同无效,抵押权自不能成立但抵押合同有效,抵押权也未必就能成立。
2.抵押当事人
抵押当事人是指抵押关系的主体,即抵押关系的当事人——抵押人和抵押权人。抵押关系的当事人与抵押合同的当事人是致的,但在称谓上有所不同。抵押合同当事人是设定抵押合同的主体,为抵押权所担保的债权的债权人与提供抵押担保的抵押设定人。
(1)抵押人
抵押人即抵押的设定人,是以自己的财产为自己或他人作担保的人。抵押设定人一般为债务人自己,但也可以由第三人为债务人设定抵押。第三人为债务人设定抵押的,该第三人称为物上保证人。
因为设定抵押是一种法律行为,因此设定人必须是有民事行为能力人。无民事行为能力人不能独立实施民事行为,其设定抵押的,当然无效;限制民事行为能力人,虽可独立实施与其认识能力相适应的民事行为,但因设定抵押涉及对财产的处分,且并不是为其生活所必须的行为,因此限制民事行为能力人设定抵押的,也应当认定为无效。
由于抵押人是以自己的财产作担保的,所以抵押人必须是对抵押财产享有处分权的人。我国最高人民法院在《意见》第113条中规定:“以自己不享有所有权或者经营管理权的财产作抵押物的,应当认定抵押无效。”海商法第十二条中也规定,船舶所有人或者船舶所有人授权的人可以设定船舶抵押权。因此,对抵押物无处分权的人设定抵押的,抵押合同应为无效。
(2)抵押权人
抵押权人是取得和享有抵押权的权利人,在抵押合同中,为被担保的债权人,即受抵押权设定的债权人。
抵押权人须为债权人。在德国法系因承认原始的所有权人抵押,土地所有人得为自己设定抵押权,抵押权人不须为债权人。而在不承认原始的所有人抵押制度的立法上,抵押权人只能是债权人。不能成为债权人的,不能为抵押合同设抵人的相对人。
抵押合同的债权人,是依约定取得抵押权的一方,并不负担任何义务。因为债权人仅因抵押合同的订立而受利益,依法律规定,未成年人可以实施纯受利益的行为,所以未成年人也可以为设定抵押合同的相对人。
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