权利,一般指不动产上的权利,也可以为抵押权的标的。至于可为抵押权标的的权利的范围,各国法规定不一,学者意见也不同。台湾学者倪江表先生认为:地上权、永佃权及典权,三者均为权利,然以其效力均为强大的不动产物权,亦认其得为抵押权的标的物。矿业权与渔业权,亦得为抵押权的标的物,但以渔业权为抵押的,其定着于渔场的工作物,除契约另有订定外,应视之为附属于渔业权而构成一体的物。史尚宽先生认为,除地上权、典权、永但权外,权利是否得为抵押权的标的,不无疑问。地权为需役地之从权利,得随同需役地为抵押权的标的。抵挥权是否得为抵押权的标的,依日本民法,抵押权人得以其抵押权供他债权之担保,谓之转抵押。其性质有的谓为附解除条件的抵押权让与,有谓为抵押权的再度设定(如同转质),有谓为抵押权的设质,有谓为抵押权及债权的共同设质。依我民法,应解释抵押权不得为抵押权的标的,惟认抵押权及债权的共同设质,即为权利质中的债权质。
我们认为,在我国,下列权利可否为抵押权的标的是可以讨论的:
1.土地使用权
土地使用权是有偿取得的在一定期限内对一定地段利用、收益、开发、经营的权利。土地使用权与传统民法上的地上权相似,但比地上权的范围要广。土地使用权,从广义上说,是土地使用人依法享有的利用土地的权利,包括宅基地使用权、土地承包经营权以及对土地的利用、开发、经营的权利等。立法上使用的土地使用权一般仅指对城镇国有土地的开发、利用、经营的权利,不包括土地的承包经营权和私有房屋的宅基地使用权。
土地使用权可分为三种:一是国有土地的使用权;二是集体土地的使用权;三是宅基地的使用权。
宅基地的使用权是为解决公民的居住条件而授与公民使用的权利,它只能与房屋一同转让,而一旦房屋灭失,宅基地使用权也就随之消灭,因此宅基地使用权不能单独成为抵押权的标的。
至于国有土地使用权,又有各种不同的情况。从权利的目的上看,有两种不同情形:一是土地使用者取得土地使用权的目的,不在于自己利用,而在于开发经营,即土地使用者取得土地使用权的目的是在于把土地作为劳动对象,对土地进行综合性开发建设,形成工业用地或者其他建设用地的条件,或者建设地面建筑物等工作物,然后进行转让土地使用权或者转让或出租建筑物等工作物的经营,也就是进行房地产经营活动;二是土地使用者取得土地使用权的目的不是为了开发经营面在于自己直接使用土地,即在土地上建设建筑物或其他工作物,把土地作为劳动资料与其他生产要素配置起来形成生产经营能力或者用于从事其他公益事业。从权利取得方式上说也有两种:一是通过土地使用权出让有偿取得的;一是通过划拨无偿取得的。随着我国社会主义市场经济体制的确立,无偿取得土地使用权的情形将越来越少。对有偿取得的以开发经营为目的的土地使用权得设定抵押权,法早有明文规定。对非以开发经营为目的的土地使用权,因其同样有着重要的交换价值,也应当得为抵押权的标的。我国担保法规定,抵押人依法有权处分的国有土地使用权可以抵押。这里的国有土地使用权也包括通过划拨无偿取得的土地使用权。但为防止国有资产的流失,我主张以无偿划拨取得的土地使用权抵押的,可有两种方法:(1)或是在设定抵押时,应先依法签订土地使用权出让合同,有偿取得土地使用权;(2)或是在抵押权实现时先从拍卖价格中扣除出让该土地使用权应得的价金。城市房地产管理法第五十条规定,“设定房地产抵押权的土地使用权是以划拨方式取得的,依法拍卖该房地产后,应当从拍卖所得的价款中缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的款额后,抵押权人方可优先受偿。”担保法第五十六条也规定,“拍卖划拨的国有土地使用权所得的价款,在依法缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的款额后,抵押权人有优先受偿权。”这些立法是规定了第二种方法,但采用第一种方法也未尚不可。
对于集体土地的使用权,不论使用人是依承包合同取得的,还是依购买或其他方式取得的,依担保法规定,除了抵押人依法承包并经发包人同意抵押的荒地的土地使用权和乡(镇)、村企业的厂房等建筑物占用范围内的土地使用权外都不得用于抵押。我认为,这一规定未必合适。农地使用权都可以转让,为何就不能设定抵押呢?至于自留地、自留山的土地使用权,为了保障农民的基本生活需要,不得抵押是对的;空白宅基地使用权也不能抵押,这是由其性质决定的。
依照我国现行法律规定,地上建筑物与土地使用权不能分开单独设定抵押权。地上物与地上权可否分开转让,在国外也有不同立法例。如在德国,建筑物等地上物为地上权的产物,不许地上物单独让与,地上权转让当然地发生地上物的移转;而在日本可以仅转让地上物的所有权而保留地上权,也可以仅转让地上权而保留地上物的所有权,也可以将二者一并转移。而我国法规定,以土地使用权抵押的,地上物也随之抵押;以地上物抵押的,土地使用权也随之抵押。这主要是为了保持土地使用权与地上物所有权主体的一致性。但我在前面已指出,这一规定不应包括宅基地使用权。
2.典权
典权虽在我国现行法上无明文规定,但在现实生活中存在,也为司法实践所确认。典权是承典人以支付一定的财物(一般为金钱)为代价而取得的对出典人的不动产的占有、使用、收益的权利。典权有担保的作用,因为出期出典人若不回赎(偿还其所收取的承典人给付的典价),典物将归承典人所有,即承典人以典物充清偿。也正因为如此,有的学者将典权列为担保物权。但典权与一般的担保物权不同,承典人即典权人对标的物享有使用收益的权利。典权关系的实质在于出典人使用承典人的金钱不付利息承典人利用出典人的不动产也不付租金。典权的性质应为用益物权,所以我们未将典权列入担保物权中。典权的性质应为用益物权,所以我们未将典权列入担保物权中。典权作为一项用益物权有其独立的价值和使用价值,因而也可以成为抵押权的标的。以典权为标的设定抵押权的,于抵押权实现时,抵押权人只能就典权剩余期限的利益价值优先受偿。
3.采矿权
采矿权在我国民法通则中有明确规定。民法通则第八十一条第二款中规定,“国家所有的矿藏,可以依法由全民所有制单位和集体所有制单位开打,也可以依法由公民采挖。国家保护合法的采矿权。”采矿权是依法取得的对国家矿藏进行采挖经营的权利。从性质上说,采矿权属于用益物权。依我国现行的矿产资源法第三条规定,“采矿权不得买卖、出租,不得用作抵押。”但我认为,采矿权因其可为独立的交易客体,所有也应得为抵押权的客体。承认采矿权得为抵押权的标的,使采矿权利人得以采矿权为担保来融通资金,这对于合理地利用资源发展采矿业是有利的。当然,采矿权的授与是有条伯的,并非人人都能取得采矿权;其转让也非是任意的,须经主管机关批准。但这不应影响采矿权得为抵押权标的的属性。为加强采矿业的管理,我主张采矿权得为抵押权的标的,以采矿机设定抵押的,应经授与采矿权的机关批准,或者于抵押权实现时应由采矿业的管理机关主持向有经营资格者拍卖。
4.水上养殖权
水上养殖权是利用水而从事养殖业的权利,其性质与采矿权相同。水上养殖权与采矿权,所不同的是其不仅可从国家取得,而且可从集体经济组织取得。水上养殖权也应得为抵押权的标的,而不应予以限制。
5.抵押权
对抵押权可否为抵押权的标的,有肯定和否定两说。如上所述,台湾学者多持否定说。我国有的学者认为,土地使用权作为物权已可以抵押,抵押权作为一种物权也应当可以抵押。同时由于土地使用权抵押不移转占有并以登记为成立要件,因此只要转抵押不违背原抵押合同和土地使用权合同,其抵押期限不超过原抵押期限,就不会损害原抵押权人的利益,不会使抵押人失去土地的开发与利用;相反,却有利于债权人、债务人、第三人各获其利,能够充分发挥土地之经济效益。抵押权可为抵押权标的的观点是有一定道理的。以抵押权为标的再设定抵押权的,也就是转抵押。转抵押的期限不必限于原抵押的期限内。如果转抵押权的期限长于原抵押权的,则抵押权人因实现抵押权或债务人清偿债务而受偿的,应于转抵押权所担保的金额范围将抵押权受偿的金额提存;若转抵押权的期限短于原抵押权期限的,则于转抵押权实现之时,抵押权人应将其抵押权随同其所担保的债权一并让与转抵押权人。但是我国担保法第五十条规定,“抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。”依此规定,抵押权只能与其所担保的债权一并用于设定质权,而不能单独为抵挥权的标的。
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