如何订立抵押合同?

在讨论订立抵押合同之前,首先得明确设定抵押权必须具有以下要件:①由于设定抵押权的行为,是以直接发生抵押权为内容的法律行为,因此它有别于法律事实,要求当事人(债权人、债务人或第三人)必须具有民事行为能力。无民事行为能力人设定的抵押权视为无效。②由于设定抵押权的行为是抵押人对抵押物的处分行为,因此要求抵押人对抵押物须具有处分权利,并且被抵押的财产必须是《担保法》规定的可以用来抵押的财产。③由于设定抵押权的行为是一种要式行为,因此当事人必须签订书面抵押合同。抵押合同可以是单独订立的书面合同,包括当事人之间的具有抵押性质的信函、传真等,也可以是主合同中的抵押条款。

设定抵押权能否采用口头形式,在《担保法》颁布以前,最高人民法院在《关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第112条解释为,“没有书面合同,但有其他证据证明抵押物或者其权利证书已经给付抵押权人的,可以认定抵押关系成立。”从该解释中可以看出是允许以口头形式设定抵押合同的,但是,该口头合同有效必须以抵押人实际交付抵押财产的证据为前提。否则,既使当事人有口头的抵押约定,该约定也不能成立抵押关系。为了减少抵押纠纷和完善担保法律制度,坚决贯彻《担保法》的规定,当事人在设定抵押权时,必须签订书面抵押合同,或者在主合同中设定抵押条款。

另外,《担保法》第42条还规定除必须签订书面抵押合同外,将某些财产设立抵押还必须进行登记。

具备了设立抵押权的要件之后,当事人可以就被担保的债权订立抵押合同。在订立抵押合同时,当事人必须遵循订立合同的原则。如订立合同必须符合国家的法律、政策和计划的要求,不得违反公序良俗的原则,不得利用合同进行违法违纪、扰乱社会经济秩序的活动。另外,当事人双方订立抵押合同必须意思表示致,任何一方不得把自己的意志强加给对方。以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危签订的抵押合同,因其意思表示不真实,视为无效。

抵押合同的内容应包括以下这些：

1.被担保的主债权种类、数额；

3.抵押物的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权权属或者使用权权属;

4.抵押担保的范围;

5.当事人认为需要约定的其他事项。

抵押合同不完全具备前款规定内容的,可以补正。