代理是指代理人在代理权限内,以被代理人的名义实施民事法律行为,由此产生的权利和义务直接对被代理人发生效力的一种民事法律制度。显然,代理行为是以被代理人的名义实施民事法律行为;代理行为是具有法律意义的行为;代理人是在代理权限范围内实施代理行为;代理人依据代理权独立地作出意思表示和接受意思表示;代理行为的法律后果直接由被代理人承担。
律师参加民事诉讼的法律形式就是担任民事诉讼代理人。他根据民事诉讼当事人的委托,以被代理人的名义,为维护被代理人的权益,在约定的代理权限内,代表被代理人参加诉讼。他的诉讼行为与被代理人的诉讼行为有同等效力,他的诉讼行为对被代理人产生法律后果。”(见法律出版社1983年版《律师制度讲义》第39页)
按照我国《民事诉讼法》的规定,我国律师可以向法庭提供新的证据;经法庭许可,可以向证人、鉴定人、勘验人发问;可以要求重新进行鉴定,调查或勘验;有权在法庭上根据事实和理由进行辩论;辩论结束后有最后发表意见的权利;在法庭宣判以前,有权申请再行调解等。
二
律师参加民事诉讼的行为,一般是委托代理行为。所谓委托代理人,是指受当事人、法定代表人、法定代理人的委托,代为诉讼行为的人。根据法律规定,当事人、法定代表人、法定代理人都可以委托一至两人代为诉讼,当事人的近亲属、律师、社会团体和当事人所在单位推荐的人,以及经人民法院许可的其他公民,都可以被委托为诉讼代理人。本文所研讨的,是律师作为诉讼代理人的工作及我们在审判执法中的疏漏。
我国《民事诉讼法》(试行)第103条第一款规定:“人民法院审理民事案件,除涉及国家机密、个人隐私或者法律另有规定的以外,一律公开进行。”然而,在我国司法实践中,人民法院审理民事案件,往往做不到法律规定的“一律公开进行”。实际上,人民法院按照法律规定,通过开庭审理,行使国家审判权,对案件作出合法的判决,或者由律师努力经当事人自愿达成调解协议,正确解决当事人间的纠纷。通过公开审理,对当事人、其他诉讼参与人和旁听的公民,进行具体生动的社会主义法制宣传教育,起到预防纠纷,减少纠纷的作用;也便于人民对人民法院的审判工作进行监督,便于提高审判人员的工作素质。公开审理,对法院的廉政建设和审判工作能够起到积极促进作用,也是符合当前国家机关的“两公开一监督”制度的。
英美法系中,“一般地说来,英美法院在职权上不采取主导性行动,主动权倒是在双方的律师方面,法院按照律师的申述( motion)采取行动。……申诉在公判前、中、后都可以。”(见吉林人民出版社84年版《外国法》第123页)由此看来英美法的民事司法制度与我国的民事司法制度有着明显的区别。但是,我们并不要求我国民事司法制度一定按英美法中的民事司法制度行事。而是强调公开审理制度,强调公开审理过程中认真听取原告和被告各方的陈述,核对有关的诉讼证据,在公开审理后能定案的再定案。不应在公开审理之前就已经将案件的性质、双方当事人的责任、处理案件的后果圈定下来,使公开审理流于形式。有一位律师曾为代理起房产和侵权民事纠纷中的被告出庭,在法院的公开审理中,律师指出原告提出房产权纠纷属确认之诉,原告所提交的证据以及原告的证人不足以证明原告有所有权;律师还指出原告的侵权赔偿请求属给付之诉,但原告的诉讼请求又超过我国《民法通则》第135条所规定的诉讼时效期间之二年法庭的辩论使得旁听群众一致认为被告的代理律师十分有道理,认为原告人理由明显不确凿充分。可是,在休庭的20分钟后,审判长当庭宣布法庭支持原告取得胜诉。旁听群众顿觉哗然。个中原故,本文不想推敲。只是这件事使我们感到是有损法律尊严,有损法院的威信。连陪审的法官也不得不承认,按当时的法庭气氛如此宣布判决结果,是太快了点。事实是越辩越明,法律越用越能完善。公开审理案件,律师出庭依法公开代理辩论,完全可以使那种先定后审的原则的弱点暴露于光天化日之下。这样可以促使我们的审判委员会必须亲临法庭的第一线才能使案件处理的符合事实规律,更能符合法律。从宏观上来讲,一个公开审结的案件,就是一堂生动的法制课。一个案件得以正确处理,其普法的意义是可想而知的。真所谓“旧时王谢堂前燕,飞入寻常百姓家。”(见《刘梦得文集》卷四:《乌衣巷》)
因此,我们希望我国的律师能够积极参加公开审理的民事案件,推动审判机关依法公开审理民事案件,这对于提高我国律师的业务素质也有着非常重大的作用。
值得一提的是,人民法院审理民事案件,调解达成协议占很大的比例。在这样的情况之下,审判员往往忽略了公开审判原则,使得大部分案件如同行政领导人主持下悄然调解完毕。我们认为这样是有很多利弊的。我国《民事诉讼法》第97条规定:“人民法院受理的民事案件,能够调解的,应当在查明事实、分清是非的基础上进行调解,促使当事人互相谅解,达成协议。”可见法律也是规定查明事实,不是要求那种图省事、“走捷径”的调解。因此,仍要坚持公开审理的原则。尤其是律师代理的民事案件,理应依法坚持公开审理和公开调解
三
我国《民事诉讼法》第108条规定:“当事人在法庭上可以提出新的证据。当事人经法庭许可,可以向证人、鉴定人、勘验人发问。当事人可以要求重新进行鉴定、调查或者勘验,是否准许,由人民法院决定。”这里就有个开庭时证人等到庭问题。一般地讲,我国审理民事案件,证人到庭是较少的。甚至律师要求证人出庭的条件也得不到满足。这里有许多因素,但是决定的因素还在法庭。有些审判员习惯宣读证人证言,轻视证人的当庭作证。我们认为,法庭重书面审,而轻口头审,是源于我国的实际存在的许多不健全的法律制度
英美法系中,对民事案件的审理,“首先组成陪审团,其次原告和被告的律师先后作首次陈述。接着询问证人,对原告方面的证人进行直接询问、反询问和必要的再次直接询问和反询问。大体结束后,轮到询问被告一方的证人,但在这之前,被告的律师,有时以原告的证据不足,和一般人不能认定原告所提的这个事实为理由,而作驳回( nonsuit)的申诉。”(见吉林人民出版社1984年版《外国法》第124页)从中我们非常清晰地看到,作为法庭上对证人的质证,达到如此程度的重视。相反,我们缺乏这样的功夫。而这些,恰恰有利于查清案件的事实。举个简单的例子,如证人对某个询问的答复“没有”二字,写在书面笔录上很抽象且意思清楚,但是,当庭的证人答复,其语调,其神色表情,其可信程序就大不一样了。更何况,作为律师有权询问各方当事人,当事人对某一问题的答复有无矛盾,是否符合逻辑,也是民事审判值得研究的问题。
做好开庭中对证人、鉴定人、勘验人的发问或质证,实在是一门学问,也是庭审艺术。在我们强调民主与法制的今天,提高办事效率增加透明度的今天,我们更没有理由不重视证人、鉴定人、勘验人的当庭答复。对其质证,对我们律师异地办案、减少法院的地方保护主义色彩,有着积极的作用。
在庭审过程中,作为代理人的律师对于当事人或者其代理人在庭审中的发言,应当能及时提出异议和辩解。这样,有利于拨乱反正,以正视听;有利于阻止对人身的攻击,杜绝胡言。不然,任其自然不利于案件的审理,不利于节约时间,围绕主题。避免那种审判长熟悉或偏袒的一方可以作偏离主题的滔滔不绝的宏论,而无人加以制止的现象发生。等等。
我国《律师暂行条例》第7条规定:“律师参加诉讼活动,有权依照有关规定,查阅本案材料,向有关单位、个人调查。”这里首先要说明的是,作为律师介入民事案件时间,是比律师在承办刑事案件时介入诉讼早。但是,这里仍存在很多问题。如律师到开庭时不能决定录相录音;到档案机关、银行、工商等单位调查受阻;到法官那里不能决定调卷、复印材料等等。这些都没有摆在应有的位置上。我们希望国家审判机关、希望国家的立法机关能够关心、重视本文中所涉及的若干问题,推动我国民主与法制建设进一步巩固和完善。
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