概念解说
公证是指国家公证机关基于当事人的申请,依照法定程序证明法律行为、有法律意义的文书和事实的真实性、合法性的非诉讼活动。公证之所以能成为一种讨债的手段和方法,这是因为公证具有某种特定的效力,亦即国家公证机关可依法赋予特定的债务文书以强制执行的效力。
所谓“公证讨债法”即指债权人凭借被国家公证机关赋予强制执行效力的债权文书,督促或“强迫”债务人清偿债务,或是在债务人不按债权文书履行债务时,债权人可直接向人民法院申请强制执行优点公证讨债法具有以下优点:(1)强化债务人偿债的责任意识。公证机关是依法行使国家公证权的司法证明机关,其通过公证活动,并依法出具公证证明书,从而使公证事项的真实性与合法性得到确认,并使之受到国家法律的保护。
以债权人来说,旦债权文书被国家公证机关赋予强制执行的效力,债权人的合法“公证”讨债法
概念解说
公证是指国家公证机关基于当事人的申请,依照法定程序证明法律行为、有法律意义的文书和事实的真实性、合法性的非诉讼活动。公证之所以能成为一种讨债的手段和方法,这是因为公证具有某种特定的效力,亦即国家公证机关可依法赋予特定的债务文书以强制执行的效力。
所谓“公证讨债法”即指债权人凭借被国家公证机关赋予强制执行效力的债权文书,督促或“强迫”债务人清偿债务,或是在债务人不按债权文书履行债务时,债权人可直接向人民法院申请强制执行优点公证讨债法具有以下优点:(1)强化债务人偿债的责任意识。公证机关是依法行使国家公证权的司法证明机关,其通过公证活动,并依法出具公证证明书,从而使公证事项的真实性与合法性得到确认,并使之受到国家法律的保护。
以债权人来说,旦债权文书被国家公证机关赋予强制执行的效力,债权人的合法权利即受到法律保护,并凭借公证书而获得普遍的“公证证明力”;但对债务人而言,不履行债权文书,就可能遭致败诉或强制执行的不利后果。所以,出于趋利避害的愿望和对利害得失的权衡,债务人势必会自我强化偿债的责任意识,而“弱化”其拖欠或抵赖债务的意图。来自公证实践中的资料显示:经由国家公证机关赋予债权文书以强制执行效力后,债务人多能自动履约或在债权人的催促下而“被迫”履约。
总之,在讨债清欠中,“公证讨债法”也显示出其特有的功效。(2)不经审判程序,即可直接申请强制执行。在一般情况下,债权人为取得法律上的“救济”或保护,往往诉诸法院。但适用审判程序解决债权债务纠纷,往往旷费时日或增加讼费。此外,执行程序作为整个诉讼程序的最后一个环节,其不可能“超前”适用或发生(先予执行除外),并且,诉权的处分或诉讼中的法定情形的出现都可拖延执行程序发生的时日,例如,当事人上诉或诉讼中止,这将“阻碍”执行程序的及早发生。
凡此种种因素,都不便于债权人及时地行使申请执行权。与此相反的情形是:根据民事诉讼法第218条第1款的规定,“对公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书,一方当事人不履行的,对方当事人可以向有管辖权的人民法院申请执行,受申请的人民法院应当执行”。可见,在债务人不履行具有强制执行效力的债权文书时,债权人可以不经审判程序,便可直接向人民法院申请强制执行,这既减轻了债权人的讼案,又促使执行程序及时进行。
就此而言,“公证讨债法”又是一种便捷、实用经济的讨债手段。(3)作为债权人延误时效的补救手段。这里的“补救时效”是指以下两种情形:①债权人延误了诉讼时效。在实践中,有的债权人不了解诉讼时效方面的规定,或者虽在知道这方面的规定,但又怠于起诉,从而延误发诉讼时效,以致丧失了“胜诉权”。②债权人延误了申请强制执行的期限。我国民事诉讼法规定,申请执行的期限,双方或一方当事人是个人的为一年;双方是法人或者其他组织的为六个月。但由于债权人的懈怠,或在无任何正当理由的情况下而超过了上述申请执行的期限的,债权人即丧失了申请强制执行的权利。上述两种情形,都可使债权人失去诉诸人民法院保护其合法权利的机会。但遇有上述情形,债权人并非讨债无望,还可通过“公证讨债”的办法,使“死债”变为“活债”,转被动为主动。
例如,在延误诉讼时效或超过申请执行的期限后,债权人可设法使债务人认诺债务,并立即与债务人达成还债协议和尽快获得公证机关对该还债协议所签发的“准许强制执行”的证明。这种执行签证一经签发,债权人即可重新获得申请强制执行的权利。
操作方法
债权人在适用“公证讨债法”时,应因事制宜,以酌定相应的方案和采取必要的步骤。在讨债实践中,“公证讨债法”有两种实施方案。(1)对尚未公证的债权文书,债权人应设法使之及早得到公证并获得强制强制执行的效力。
对债权人来说,“公证讨债法”的关键就是使债权文书取得强制执行的签证,以下是具体的方法和步骤:
①债权人与债务人应对债权文书的公证达成合意。由于公证是一种非诉讼活动,其不具有解决纠纷的功能,所以,凡发生争议的公证事项,公证机关将不予受理。有鉴于此,在将债权文书送交公证前,债权人与债务人应对公证和公证事项达成“共识”,以消除争议或纠纷的隐患,进而确保公证的“成功率”和提高公证的效率。
②对债权文书的公证管辖。根据法律规定的“公证事项由当事人住所地、法律行为或者事实发生地公证处管辖。”在一般情况下,当事人可根据地域管辖的划分,来确定对债权文书的公证管辖。例如,当事人可将债权文书交由其户籍所在地的公证机关公证,当事人的户籍所在地与经常居住地不一致的,对该债权文书的公证事宜即由当事人经常居住地(住所地)的公证处管辖;如当事人是法人的,公证事宜应由该法人的主要办事机构所在地的公证处管辖。
③申请公证。根据有关规定,公民、法人要求公证的,应向有管辖权的公证处提出申请,并填写公证申请表。公证申请表应记明下列内容:A.申请人及代理人的姓名、性别、出生日期、身份证号码工作单位、住址等;申请人为法人的,应记明法人的名称、地址、法定代表人的姓名、职务等;B.请求公证的事项及公证书的用途;C.提交材料的名称、份数及有关证人的姓名、住址;D.申请的时间及其他需说明的问题。此外,根据有关规定,当事人申请公证时,还应提交下列材料:A.身份证明,法人资格证明及其法定代表人的身份证明。代理人代为申办公证的,委托代理人须提交授权委托书,其他代理人须提交有代理权资格的证明;B.需公证的文书(如债权文书、还款协议书、清欠计划书等);C.与公证事项有关的财产所有权证明;D.与公证事项有关的其他材料。
④受理。当事人向公证处提出公证申请后,公证处将对该申请进行审查,以决定是否受理。根据有关规定,公证处受理的条件是:A.申请人与申请公证的事项有利害关系。如债权人与债务人对提交公证的债权文书具有法律上的利害关系。B.申请公证事项的当事人、利害关系人之间对申请公证的事项无争议。如债权人与债务人之间已对交办公证的债权文书达到一致意见,而不存在任何争议。C.申请公证的事项属于公证处的业务范围如债权人申请赋予债权文书以强制执行的效力,这属于《公证暂行条例》第4条规定的公证处具有的十四项业务之一。D.申请公证的事项属于本公证处管辖。如债权人将债权文书提交给有管辖权的公证处公证等。对符合上述条件的申请,公证处即予受理并将受理通知发送当事人。公证处受理公证申请后,当事人应按规定交纳公证费。
⑤审查与发证。审查是指公证处依法对债权文书予以审核与查证。出证是指公证处在审查债权文书的基础上,对符合出证条件的债权文书,依法制作并出具公证书,以赋予债权文书具有强制执行效力。根据规定,赋予债权文书具有强制执行效力的出证条件是:A.债权文书经过公证证明。这是指债权文书的真实性与合法性通过公证形式得以体现,旨在确保债权文书的强制执行的效力;B.债权文书以给付一定货币、物品或有价证券为内容。这确定了赋予强制执行效力的债权文书的范围,也即公证机关仅对追踪债款、物品或有价证券为内容的债权文书赋予强制执行的效力;C.债权文书中载明债务人不履行义务时应受强制执行的意思表示。这是指债务人应在债权文书中明确表示愿意承担对其不利的法律后果的承诺。所谓“不利的法律后果”即债务人不履行债权文书所确定的义务时,应受到强制执行。规定这一条件的目的,是为了化解诉讼与公证强制执行效力之间的冲突和保障债权人及时实现权利。对符合上述条件的债权文书,公证机关将依法制作、审批和出具公证书,从而赋予该债权文书以强制执行的效力,这就为债权人进一步实施讨债方案创造了有利的条件。
(2)债务人不履行已被赋予强制执行效力的债权文书的,债权人应及时申请强制执行。具体办法如下:
①确定执行案件的管辖法院。根据民事诉讼法的规定,对公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书,一方当事人不履行的,对方当事人可以向有管辖权的人民法院申请执行。这里“有管辖权的人民法院”是指“被执行人住所地或者被执行的财产所在地人民法院”。所以,在债务人不履行被赋予强制执行效力的债权文书时,债权人应向债务人住所地或财产所在地的基层人民法院申请强制执行;债务人的经常居住地(即债务人离开自己的住所地连续居住一年以上的地方)与住所地不一致的,由债务人的经常居住地的基层人民法院行使执行管辖权;债务人的财产分布在不同区域的,可由债务人主要财产所在地的人民法院行使执行管辖权;债务人是法人或其他组织的,由债务人管理机构所在地的人民法院行使执行管辖权。
②向有管辖权的人民法院提出强制执行的申请。在确定了执行管辖后,债权人即可及时向人民法院递交强制执行的申请书。申请书应当写明申请执行的理由和要求,并附具已赋予强制执行的效力的债权文书。
人民法院经审查申请执行书和债权文书,认为符合执行条件的,即制订执行方案和开展执行工作上述两种实施方案既可单独使用,又可合并使用,但债权人在具体实施上述方案时,还应注意以下两个问题:
(1) 有关申请强制执行的期限。债权人向人民法院申请执行,应当遵守法定的申请执行期限,如无正当理由逾期向人民法院申请执行的,人民法院将不予执行。有关申请强制执行的期限,见之于民事诉讼法的规定;有关申请强制执行的期限起算见之于有强制执行效力的公证书。根据规定,有强制执行效力的公证书应在公证词中注明,并注明债务人履行债务的期限。因此,债权人申请强制执行的期限,应从公证书规定的履行期限的最后一日起算,公证书规定债人分期履行债务的,申请执行的期限则从规定的每次履行期限的最后一日起计算。
(2) 公证债权文书被人民法院裁定不予执行后的补救措施。在一般情况下,对公证机关赋予强制执行效力的债权文书,一方当事人不履行的,对方当事人可以向有管辖权的人民法院申请强制执行,受申请的人民法院应当执行。但公证债权文书确有错误的,如该债权文书不真实、不合法,人民法院即裁定不予执行,并将裁定书送达双方当事人和公证机关。
遇有上述情形,债权人应分别情况,采取相应的办法:
①赋予强制执行效力的债权文书虽被人民法院裁定不予执行,但在诉讼时效的期间内,债权人仍可向人民法院提起诉讼,通过审判程序解决债权债务关系;
②如果债权文书“确有错误”是因确权的证据不足或手续不完备造成的,债权人应设法取得充分有利的证据或依法补办手续,待证据充分或手续完备时,当事人仍可向公证机关申办赋予债权文书以强制执行效力的公证;
③如果债权中仅有一部分为不真实,不合法的,债权人不应因此而放弃对另一部分合法权利的请求,在条件允许的情况下,债权人既可诉诸法院保护其合法权利,也可使其合法权利通过公证形式,“再获”强制力的保护。如:1999年6月,广州市某银行与周某签订了《楼宇按揭合同》,约定银行借给周某15万元,分15年还清,每月还款1310元,累计6个月不还款的,银行有权将房屋拍卖还债。合同规定周某同意不还款时,银行有权不经诉讼申请法院强制执行。该合同已办理了公证。一年后,周某累计6个月不能还款,经银行多次催促,仍无法还债。银行遂依据合同中的强制公证条款申请公证处出具强制执行证明,向法院申请强制拍卖该房屋。
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