裁判要旨
原被告双方之间已形成消费者与经营者之间的法律关系。翠苑电影大世界作为经营者，在事先未告知原告的情况下，在播放影片《英雄》之前播出商业广告，侵犯了消费者的知情权，翠苑电影大世界应承担相应的民事责任，但是不符合欺诈的构成要件，被告不用承担“退一赔三”的责任。
案情
2002年12月23日，原告去被告翠苑电影大世界观看电影，购得当晚21时30分场次影片《英雄》的电影票，票价为人民币40元。票面未注明影片前播放广告，亦未有其他形式告知原告影片播出前需播放广告。21时24分许，原告入场，21时25分许，开始播放“曲美”、“飘柔”、“联想手机”等商业广告片，至21时34分许影片《英雄》正式放映。该过程由原告申请随带入场的公证员予以现场公证。另查明：影片《英雄》由被告新画面公司等单位共同制作，并由浙江时代电影大世界有限公司取得播映汉后交由翠苑电影大世界播放。
原告向杭州市西湖区人民法院起诉称：原告在被告翠苑电影大世界处欣赏影片《英雄》，电影播出前播出广告约10分钟，该行为损害了消费者权益，构成《浙江省实施(中华人民共和国消费者权益保护法)办法》第51条第9项规定的“强迫消费者购买商品或者接受服务的”强迫消费行为。根据该条规定，翠苑电影大世界应向原告退还电影票价40元，并赔偿损失40元，并停止在影片《英雄》播出前播放广告的不法行为。另影片《英雄》系由被告新画面公司出品，新画面公司在电影拷贝中添加广告的行为，无视消费者的合法权益，是强迫消费的始作俑者，故要求新画面公司在影片《英雄》拷贝中删除片头广告内容。
被告翠苑电影大世界答辩称：电影放映广告是合法行为，电影作为一种传媒，是可以放映广告的。在放映电影前放映广告的行为并非强迫消费，况且电影放映广告作为一种惯例，已经被广大消费者和立法机构认可，我方放映广告是正常履行合同的行为。再者，原告在观看电影时随带公证人员进行公证，表明原告对电影《英雄》播出时附播广告是明知的，原告的身份并非消费者。另原告在诉讼中既认为被告构成违约，又认为被告是侵权，即原告是主张违约之诉还是侵权之诉不明确。
请求驳回原告的诉讼被告新画面公司答辩称：电影放映广告是合法行为，法律上没有禁止性规定，而且我公司对原告不存在任何强迫行为，看广告也非一种强迫消费行为。同时，我公司与原告不存在任何法律关系。我公司作为影片的制作方，在不违反法律法规的前提下有权在片头加播广告，属合法的商业行为。请求驳回原告的诉讼请求。
杭州市西湖区人民法院经审理认为：原告在被告翠苑电影大世界处购买电影票观看影片《英雄》，双方之间已形成消费者与经营者之间的法律关系。翠苑电影大世界作为经营者，在事先未告知原告的情况下，在播放影片《英雄》之前播出商业广告，侵犯了消费者的知情权，翠苑电影大世界应承担相应的民事责任，方式应根据本案侵权的具体情节与所产生的后果予以适当确定。翠苑电影大世界的行为并未构成欺诈，也未构成有关消费者权益保护法律意义上的强制交易，原告要求翠苑电影大世界退一赔一的诉讼请求，不予支持。原告要求翠苑电影大世界停止在影片《英雄》播放前播出广告，因翠苑电影大世界在原告观看影片《英雄》前播放广告的行为已实施完毕，原告再主张停止侵害已无事实依据，本院亦不予支持。另原告要求新画面公司删除影片《英雄》拷贝中片头广告内容的诉讼请求，因新画面公司作为影片《英雄》的制作人，与原告并未形成消费者与经营者之间的法律关系，故原告在本案中无权向新画面公司主张权利。依照《中华人民共和国民法通则》第134条第1款第10项，《中华人民共和国消费者权益保护法》第8条第1款的规定，该院于2003年6月19日判决如下：
一、浙江翠苑电影大世界有限公司向张子年书面赔礼道歉；
二、驳回张子年的其他诉讼请求。
案情评析
实践中，消费者诉电视台插播广告的纠纷已发生过多起，但是消费者诉电影公司的纠纷却未曾发生过，本案应属首例。本案需要明确以下的问题。
1.原告是否是消费者。本案原告是接受服务的消费者，与一般购买商品的消费者有所不同，但其仍受《消法》的保护。原告带公证人员进入现场，不能否认他的消费者身份，也不妨碍其作为一名公民行使其法律赋予的权利，原告应为受《消法》保护的消费者。所谓消费者，亦称消费主体，它是《消法》中的一个基本概念。明确消费者的基本含义，对理论研究和法律实施均有举足轻重的意义。依照我国《消法》第2条之含义，消费者应是以生活消费需要为目的，有偿取得商品或服务的公民(或者自然人)。国际标准化组织消费者政策委员会为消费者所下的定义是：“为个人目的购买或使用商品和服务的个体社会成员”。这里的消费是狭义的消费，即指个人的消费，满足个人所必需的物质文化需求，是区别于商品生产者、商品批发零售者而言的。看一个人是否属于法律意义上的消费者，关键是看他有偿获得的商品或接受的服务是否是用来满足个人或家庭的物质和文化生活的需要，如果个人或家庭有偿获得的商品或接受的服务是用于消费，那么，该个人或家庭就是消费者；如果不是用于消费，而是用于生产和经营，则不是消费者。消费者的主体身份，是在经营者向社会公众(不特定人)公开销售的行为场合确定的，而不是根据消费者事后将购买的商品用于什么用途而确定的，即不能用反推的方法以在后发生的事实来推定在前的购买商品或接受服务行为的性质。从《消法》这一特别法来看，它的着眼点在于严惩损害消费者权益的行为，强调了经营者的责任，即“卖者当心”，对于消费者是否应尽到注意义务并没有强调规定。经营者和购买商品或接受服务者之间的消费权利义务关系，在购买商品或接受服务行为的开始时即确立，权利义务内容即时发生，随即发生的是经营者在销售商品或提供服务中的义务履行和消费者享有和行使权利的问题。消费者索赔事实发生，这只是反映了经营者未履行其法定义务和合同义务，消费者行使权利予以寻求法律救济的问题，是消费权利义务关系中权利义务的继续和延伸。这种关系是不能割断的。
2.原告提出的是否是侵权之诉。我国《消法》第48条至第56条关于法律责任之规定，损害消费者权益所产生的法律责任并非独立的责任形态，而是侵权责任或侵权责任与违约责任之竞合。在经营者的产品或服务致直接购买商品或接受服务的消费者财产、人身损害时，该法中规定的经营者对消费者的责任为侵权责任与违约责任之竞合；在经营者的产品或服务致直接购买商品或接受服务的消费者之外之第三人财产、人身损害时，其责任性质为侵权责任。当事人在行使自己的权利时，只能按上述情形选择其请求权基础。首先，从原告诉讼请求中所主张的被告应承担的民事责任方式来看，显属侵权损害的民事责任方式，因此，原告提出的是侵权之诉，而非违约之诉。《中华人民共和国合同法》第122条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”本案原告与被告翠苑电影大世界之间形成播放电影的合同法律关系。原告之权利是完整的观看电影《英雄》，义务是缴纳购票款。被告翠苑电影大世界之权利义务则与原告对应，义务是依合同约定播放电影。被告违背主管部门的规范性文件的要求，插播广告的行为是否侵犯原告的知情权呢?本案这种超量插播广告行为所触犯的是行政管理规范，可受到行政责任的追究，当事人不能依这种行政规范来确立自己享有一种民事绝对权，也不能作为主张民事权利的依据。被告电影大世界在未告知原告的前提下，占用电影播放之时间播放广告，显然属于违约行为，即便有“广告也是提供服务，提供观众知识以及感官的享受”等观点的存在，但是不影响该行为系履行合同义务不符合约定的认定。同时，该种观点也过于牵强。消费者看电影，本为有较之电视更好的视觉享受以及避免广告的影响。因此，在请求权竞合的情况下，原告选择《消法》，要求被告电影大世界承担侵权责任，有其法律依据。
3.被告的行为是否构成了侵权。被告翠苑电影大世界是否构成《消法》意义上的侵权呢，侵犯了什么权利，应采用什么救济手段，法院审理中产生了两种意见。第一种意见认为，翠苑电影大世界行为不构成侵权。在《英雄》之前，已经有了电影播放前播放广告的先例。被告也提供若干证明材料证明这是行业惯例。播放广告并不影响观众欣赏电影，反而为观众提供知识面，好的广告更为观众提供了视觉与听觉的享受。法院审理此类案件，应该慎重处理，避免对行业内正当业务的开展进行冲击。
另一种意见不否认第一种意见在一定程度上的合理性，但认为这种意见成立的前提是广告在不占用电影播放时间的情况下播放，否则不能以行业惯例为由任意侵犯消费者权益。翠苑电影大世界的行为侵犯了消费者的知情权，但未构成欺诈。《消法》规定消费者享有知悉其购买、使用的商品或者接受的服务的真实情况的权利。本案中原告购买电影票，当然认为电影会在注明的时间内播放。被告电影大世界未在原告购票时提请原告注意将占用时间播放广告，导致原告不能知悉接受服务的真实情况，如告知该情况，原告完全可能作出不观看电影的决定。对消费者知情权的侵犯，翠苑电影大世界应该承担一定的民事责任。《消法》第55条规定经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍。那么，翠苑电影大世界是否构成欺诈呢?所谓欺诈，指故意陈述伪造事实或者隐瞒真实情况，以使他人陷于错误并因而为意思表示为目的的行为。本案从形式上看，翠苑电影大世界确有隐瞒“占用电影播放时间播放厂告”的事实，但未构成《消法》意义上的欺诈。原告的目的是观看电影《英雄》，翠苑电影大世界客观上完整的为原告播放了电影，其占用电影播放时间播放广告仅对消费者造成一定的时间损失，侵权后果是轻微的，因此不能认定为欺诈，翠苑电影大世界不承担退一赔三的责任。显然，法院判决时采用了第二种意见。
同时，《消法》第6条第2款规定：国家鼓励、支持一切组织和个人对损害消费者合法权益的行为进行社会监督。第15条第1款规定：消费者享有对商品和服务以及保护消费者权益工作进行监督的权利。本案原告作为一名公民，有权对市场进行监督，有权利用公证行为获取有关的事实证明材料，而且，在职能部门尚不能严格管理的情况下，原告的这种行为对社会具有一定的积极意义。
在家收视电视节目也好，去电影院观看电影也好；是单位掏钱买票也好，还是个人自己花钱买票也好，均是为了满足作为自然人的公民个人的文化娱乐消费需求。这种消费的特点，在于在一定的时间内对特定内容的音像影视作品以视听的方式得到感官享受。故而只要经营者在约定的时间内向消费者提供了约定内容的音像影视作品视听方式的完整服务，即便其服务上存在一定的瑕疵或者有一定的违约事实存在，也不能认定经营者对消费者进行了欺诈，从而按赔一罚三原则对经营者进行处理。从某种意义上说，经营欺诈带有强制交易(按本案原告的说法为强迫消费)的成分。但经营欺诈和强制交易毕竟不是同一概念。经营欺诈强调的是经营者“故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示”。强制交易或者强迫消费强调的是经营者以某种公开的方式陷消费者没有选择的余地，从而“迫使对方违背真实的意思表示”接受交易或消费。同时，无论是经营欺诈还是强制交易，交易的结果都不是对方当事人(消费者)真实意思表示下可接受的，不在其对价范围。本案当事人之间交易指向的是《英雄》这部影片的放映，交易对价为40元，交易的结果为原告完整地欣赏了《英雄》影片，这完全是双方当事人真实意思表示的范围和结果，40元的对价履行不存在经营欺诈或者强迫消费的问题。
那么，在电影放映之前放映约十分钟的广告，是否构成了强迫消费，从而损害了消费者权益呢?这就要看40元的票价中是否包含广告片的票价。如果包含了广告片的票价，而经营者又不告诉消费者其票价构成由广告片和影片共同构成，则对广告片的播放行为而言，经营者对消费者构成了经营欺诈或者强迫消费(强迫交易)，此与消费者以40元票价价值对价特定场次的电影交易价值的真实意思表示就有不符之处，经营者的该行为就具有强制搭配销售的性质，欺骗或强迫消费者接受了本不愿接受的消费。但即便如此，也只能让经营者承担与广告片票价相对应的欺诈或强制交易下的赔一罚一的责任。如果40元票价不包含广告片的票价，则无论经营者从广告主那里获得多少费用，经营者应遵循的义务仅是不占用影片播出的时间播放广告，即按约定的时间开播影片。只要按约定的时间开播影片，尽管经营者在事先未以任何形式告诉消费者在开播前要播出一些广告片，也不构成任何意义上的经营欺诈或强制交易侵权行为，也不存在超量播放广告(此与在电视节目中插播广告应受一定量的行政管理限制有所不同)的问题。这种免费播放广告片的行为如同在影片开播之前播放音乐一样，具有调节影片播放前现场气氛、放松消费者情绪和等待尚未人场的消费者的作用，已进场的消费者是否观看完全由自己决定，就和大街上随处竖立的广告牌一样，看不看由你自己，没有强迫消费的问题。本案存在的问题是经营者未按时播放影片，此应属轻微的违约，由经营者向原告予以赔礼道歉足矣。同时，票价构成问题也决定了侵犯消费者知情权与否的认定。所谓知情，应是与交易标的直接有关的各种信息上的知情，对交易行为不产生影响的其他信息不应列人知情权的范围。何为有影响或无影响，一是要根据交易行为本身所涉及的权利义务内容来认定，二是要根据该种交易行为的惯例来认定。在本案中，在影片播放前播放其他内容的信息(包括在正片前播放纪录片)，并不是市场经济条件下才出现的新事物，可以说一直是放映业的惯例，只不过播放的内容、手段等带有相应的时代特征而已。对此，据原告带公证员到现场对播放广告片进行公证的事实，就可以认定原告是知道这种行业惯例的，故而经营者就是事先未以任何形式告知在影片播放前要播放广告片，也不存在侵犯原告知情权的问题。
所以，不论原告起诉的真实动机如何，其所有的诉求都是一种非理智的诉求。在法官予以释明而原告仍坚持其原有诉求的情况下，本案的审理结果应当是驳回原告的诉讼请求。特别是在原告主张经营者在影片播出前播出广告的行为“构成强迫消费”的诉求指向下，审理的内容就是经营者的该客观行为是否对原告构成了强迫消费，也即强制交易；如果不构成，经过法官释明原告仍不改变其诉求的，则尽管经营者的行为有一定程度的违约，也应当驳回原告的诉讼请求。换言之，根据本案事实，原告可以选择的诉求实际上只有一种，即违约之诉，经营者未按约定的时间在21时30分开播《英雄》影片，构成履行义务时间上的违约，赔礼道歉的责任形式与经营者违约行为的程度是相适应的。赔礼道歉并不仅仅是侵权行为下才有的责任形式，在某些情况下也是违约行为下的责任形式。
法律依据
《消法》第8条第2款：“消费者有权根据商品或者服务的不同情况，要求经营者提供商品的价格、产地、生产者、用途、性能、规格、等级、主要成分、生产日期、有效期限、检验合格证明、使用方法说明书、售后服务，或者服务的内容、规格、费用等有关情况。”
《中华人民共和国民法通则》第134条第1款第10项：“赔礼道歉”。
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