保证是由保证人向债权人承诺,当主债务人不履行债务时,由其代负履行其保证责任的担保方式。保证人原则上是以其全部财产作履行债务的担保,因此,债权人于主债务人外,又增加了保证人,即从债务人,一主一从,使其债权的实现更加可靠。保证债务是一种从债务,其履行是以主债务不履行为发生条件;从保证人与债务人的关系,保证人所负的是代位清偿义务,其履行的结果,产生代位求偿权。实践中运用保证人代偿的方法应注意以下问题:
(1)保证的设立必须经保证人与债务人同意,一般而言,保证的设立多以保证合同的方式出现
(2)保证是一种从债,必须以主债务的有效存在为其存在的条件。当主债务无效,被撤销或解除时,保证亦不必生效力。但主债务的合同无效或被撤销、解除时,债务人负担的返还财产或赔偿损失的债务,仍属有效存在的主债务,保证因此不消灭。
(3)对于保证人的行为能力,法律规定必须是有代偿能力200的公民,企业法人或其他经济组织。无完全代偿能力的人作保证人时,应以其全部财产承担保证责任。国家机关不得担任保证人。
(4)保证合同的订立,既可采用书面形式,也可以采用口头形式,但法人之间的保证合同,可以由保证人与债权人单独订立也可以由保证人在债权人与债务人的主合同中写明其保证责任。以口头形式订立保证合同,须有两个以上的无利害关系人的证明。
(5)保证的范围应依约确定,但其最大范围一般不得大于主债务的范围。当事人对保证范围没有约定,或约定不明确时,应约定保证范围等于全部主债务。在保证期限内,保证债务随主债务的减少而减少,当主债务增加时,非经保证人的同意,保证范围不随之扩大。
(6)保证的期限应自保证成立时开始,至主债务消灭结束。保证人于此期限内,对被保证债务的不履行负保证责任。当主债务不履行时,保证人履行保证债务的方式有两种,一是代替履行,二是与债务人负连带责任。在保证合同内,当事人应于上述两种方式中约定一种作为保证债务的履行方式。
(7)当主债务的履行期已满而债务人未履行时,债权人有权请求保证人履行债务,债权人请求的范围不仅限于主债务,而且有违约金、赔偿金等。当主债务的合同被确认无效后,对于主债务人应负担的返还财产或赔偿损失的债务除有约定外,债权人仍可请求保证人负担。
(8)当同一债务有两个以上的保证人时,多个保证人相互之间负有连带保证责任,但保证人与债权人约定承担保证责任的除外。
(9)保证合同诉讼时效的中止和中断
根据最高人民法院《关于处理经济合同纠纷案件中有关担保问题解答》的规定,下列情况保证合同允许中止或中断。
①被保证的经济合同的诉讼时效中止,保证合同的诉讼时效亦中止。也就是从债随着主债诉讼时效的变化而变化。
②在保证合同诉讼时效期间,保证人同意保证的经济合同诉讼双方达成延期履行合同协议的,被保证的经济合同诉讼时效中断,保证合同的诉讼时效亦中断。
(2)保证合同的诉讼时效不发生中断
①被保证的经济合同债权人仅向主债人主张债权的,也就是债权人仅向债务人清偿债务时,保证合同不发生重新计算保证时间的法律效力。
②被保证的经济合同债权人向债务人起诉时,保证合同也不发生重新计算保证时间的法律效力。
③被保证的经济合同当事人双方达成延期履行合同义务协议,未经保证人同意的。
信息讨债
一条重要的商业信息往往给企业注入很大的活力。这就要求以快取胜。兵贵神速,打仗如此,追讨债款亦是如此。贻误时机,会造成很大的损失。对“讨债”来说,时间就是金钱,时间也是机遇,时间里更出效益。
某造纸厂欠辽宁省羊圈子苇场原材料款达1000余万元无力偿还。担任苇场法律顾问的盘锦市经济律师事务所的律师在为其清理外欠款过程中,得知中国工商银行在近期内要采取措施,帮助帐号由原农行转人工商行。在工商行开始为企业办理清欠业务时,一次就收回几百万元欠款;又如,抚顺市第二法律顾问处律师在代理顾问单位向抚顺挖掘机分厂追要欠款时,得知该分厂已频临倒闭,根本无力偿还债权人的款,马上就要与总厂分离改为其它企业,于是他们连夜为债人赶写起诉状,要求总厂为其偿还债务。通过诉讼及时为债权人收回了107万元外欠款。因为该分厂已频临倒闭,根本无力偿还债权人的款项。
通过以上案例我们可以看出,律师在承办案件中都较好地捕捉了商业信息,并尽量以“快”取胜。律师在授理案件以后,能迅速地收集各方面的信息,摸清双方的实际情况,从而在蛛丝马迹中收集证据。然后迅速地分析,作出决策,或起诉,或索款。这就是要求律师要有丰富的实践经验,有敏锐的洞察力。能通过表面现象分析实质,而不是坐以待毙。捕捉信息,特别是对那些经营不善,效益不好的亏损户有着极其重要的作用。及时抓住信息,迅速作出决策,把当事人的损失减到最小的程度。
抵押清欠
《民通》第八十九条规定:债务人或者第三人可以提供定的财产作为低押物。债务人不能履行债务的,债权人有权依照法律的规定以抵押物折价或者以变卖抵押物的价款优先得到偿还。”这是抵押清欠的法律依据。抵押清欠是最有效的债的担保手段,在确保债权人实现其债权方面,发挥着十分重要的作用。在实践中,一般实施抵押
清欠的步骤以下几个方面:
1.设定抵押权:这是实施抵押清欠的首要环节设定抵押权的方式大致如下：
(1)在有关经济合同的主文中直接订有抵押条款。例如,为确保经济合同得到履行,合同当事人将抵押人和抵押权人的权利和义务写入经济合同的主文,以明确债权人担保的方式等。
(2)债权人与债务人或者第三人订立书面抵押合同或协议。这是一种通行而又正式的设定抵押权的方式。一般情况下,由债权人向债务人或者第三人发出“要约”,在后者同意后,双方订立抵押协议。例如,债务人请求延期履行债务,债权人虽原则上同意,但附加了一个条件,即要求债务人提供一定的财产作为抵押。经债务人同意后,双方当事人即达成抵押协议;另外,在特定情况下,债务夫则主动为之,这主要是债务人因急于实现某种经济目的或为打消债权人的顾虑而被迫如此。
(3)无需另订抵押协议或合同,而是将抵押的有关内容在原债权文书中写明。这是一种便捷的方式。例如,债权人与债务人订有一份《还款协议书》,债权人为确保其债权的实现,便要求债务人提供一定的财产作为抵押物。当债务人按债权人的要求抵押时,债权人即可将抵押实施的有关情况,直接记录在《还款协议书》中,并交由债务人过目,如无异议,再由抵押人和抵押权人签字或者盖章。
(4)既无书面抵押合同或协议,也没将设立抵押的情况载于原债权文书,只是在客观上形成了某种抵押事实。例如,债务人向债权人提供抵押物时,没有订立或不愿意订立书面抵押合同,也未在债权文书上证明抵押内容等。这种方式既显草率,也非正式,更易引起争议,一旦诉诸法院确认其效力时,双方当事人须负举证责任。
对以上四种设定抵押权的方式,债权人可根据具体情况选择适用,但采用上述第4种方式时,债权人应妥善保存证明抵押物或者其权利证书已交给抵押权人的有关证据,以备日后有据可查。比较而言,抵押以合同或协议形式设立较为稳妥,且易得到法律之认可。但抵押合同或协议的内容应当周详,以便行之有据和避免诉争。按通例,抵押合同或协议应包括以下内容:①抵押合同当事人的基本情况,如抵押人、抵押权人的姓名或名称等;②抵押设立的原由。如标明本抵押是为担保某项债权而设立等;③抵押所担保的债权名称、范围和数额;④抵押合同的标的物。其中包括抵押物的种类、数量、质量、价值和名称等;⑤抵押物的占有方式。即标明该抵押物是交付抵押权人占有,还是归抵押人占有;⑥抵押的生效、中止和终结⑦债务人(抵押人)应予履行其债务的最后期限;⑧因实施抵押或行使抵押权所需费用的分担等。
2.行使对抵押物的占有权及其例外情形
设立抵押的目的就是为确保债权人实现其债权,而债权人旦占有抵押物,就为其进一步实现抵押权创造了有利条件。因此,债权人设立抵押,往往又以占有抵押物为目的,但在实践中,也有例外情形,例如,抵押权人为不影响抵押人的生活或生产,而同意由抵押人占有抵押物;又如,属于不动产的抵押物,一般由抵押人将该抵押物移交抵押权人占有,但属于不动产的抵押物,就不便移交抵押权人占有,或抵押权人难以行使对该抵押物的占有权。所以,在特定情况下,抵押权人有可能放弃对抵押物的占有权,而同意由抵押人占有抵押物。但其前提条件应是确保抵押权人实现权利,否则,将可能导致抵挥物“失控”或使抵押落空。因此,债权人应根据具体情况或在权衡利弊的基础上,选择或约定抵押物的“归宿”。概而观之对抵押物的占有,会有以下两种情况:
(1)根据抵押合同,由抵押权人行使对抵押物的占有权。在这种情况下,抵押人应按照合同的约定,将抵押物移交抵押权人;如有约定,抵押权人也可自行将抵押物提回,如派司机将作为抵押物的汽车开回,或派车将抵押物运回等。抵押物一经交付抵押权人,抵押权人应妥善保管抵押物,因抵押权人的过失导致抵押物毁损或丢失的,抵押权人有义务返还抵押物等。另须注意的是:在接收抵押物时,抵押权人应认真验收或核查该抵押物,如抵押人未按抵押合同的约定而变更抵押物的种类或减少抵押物数额的,抵押权人有权拒收;此外,抵押权人应办好抵押物的交接手续,并保管好有关材料,如保管好由双方当事人签字或盖章的抵押物清单或收据等,以备日后核查。
(2)根据抵押合同,抵押物由抵押人占有。在这种情况下,抵押权基于抵押合同的成立而成立,而不以抵押物是否交付为其成立的条件(如前所述)。所以,抵押权人未占有抵押物,这并不影响或妨碍抵押权人行使其抵押权,只是该抵押权中缺少了对抵押物的占有权。也正因为如此,抵押权人仅对抵押物行使权利,而无需负担义务,如妥善保管抵押物等。相反,对抵押物行使占有权的抵押人,则应负担相应的义务。例如,未经抵押权人的同意,抵押人不得转让抵押物;抵押人应采取有效措施,防止抵押物灭失、毁损和降质;在抵押物发生严重损失或损耗的情况下,抵押人应及时采取补救措施,以补足原抵押物灭失或减损部分的数额等。
3.实现抵押权
抵押权设立生效后,债务人仍未在约定的履行期限内偿还债务的,抵押权人即可实现其抵押权。在实践中,由于对抵押物行使占有权的主体不同,抵押权人实现抵押权的办法也有所不同:(1)在抵挥权人占有抵押物的情况下,债务人不履行义务的,抵押权人就可依照法律规定,直接以抵押物折价或者以变卖抵押物的价款抵偿债务;(2)在抵押人占有抵押物的情况下,债务人不履行义务的,抵押权人有权要求抵押人立即交付抵押物,待抵押人移交抵押物后,抵押权人再适用上述方式实现其债权;如抵押人不交付抵押物的,抵押权人可依法诉诸人民法院,以强制债务人履行债务或给付抵押物。当然,如果债务人已在约定的履行期限内偿还了债务的,抵押关系即自行解除,原抵押权人应将其占有的抵押物返还回给原抵押人。
以上是实施“抵押清欠法”的三个主要步骤。在具体使用上述方法时,债权人还应注意以下问题:
(1)要注意审查抵押人是否对抵押物享有所有权或者经营管理权。如果债权人或第三个以自己不享有所有权或者经营管理权的财产作抵押的,该抵押即无效。所以,在抵押人提供抵押物时,债权人应认真核查该抵押物的权利证书和有关证明材料,必要时,可要求抵押人办理抵押物的所权公证,以便准确认定该抵押物的所有权关系和及时排除无效抵押的隐患。
(2)债务人或第三个提供的抵押物应当是依法可以流通的财产(动产或不动产)。如果债权人占有的是可以依法流转的抵押物,这就便于抵押权人依照法律规定,以抵押物折价或者以变卖抵押物的价款清偿债务;如债务人或者第三个提供的抵押物属法律限制流通的财产的,如古玩、文物、黄金等。在清偿债务时,抵押权人应先将该抵押物交国家有关部门按国家规定的价格收购,抵押权人再以价款清偿债务。
(3)实现抵押权要符合法定条件。《民法通则》第八十九余一坝规足:“债务人或者第三人可以提供一定的财产作为抵押物。债务人不履行债务的,债权人有权依照法律的规定以抵押物折价或者以变卖抵押物的价款优先得到偿还。”由此可见,“债务人不履行债务”是抵押权人实现抵押权的法定条件。因此,倘若债务人履行债务的期限尚未届满,即使债务人仍未履行债务,抵押权人也不能“超前”实现其抵押权,如变卖抵押物等,否则,抵押权人应承担违约责任,甚至要赔偿损失。这将使抵押权人处于被动地位。
(4)实行“多退少补”的原则。如果抵押物的价值大于其所担保的债权价值,债权人在得到清偿后,应将清偿后剩余的价款,如数返还给抵押人;如果抵押物的价值小于其担保的债权价值,债权人在获得部分清偿后,仍有权要求债务人履行未尽的债务或提供相关的财产担保。
(5)抵押权人对抵押物享有优先受偿的权利。在抵押设立生效后,如果抵押人又因其他债务而被数个未设立抵押权的债权人要求清偿的,抵押权人享有就该抵押物优先受偿的权利。例如,A、B、C、D均为E的债权人,其中E为B的债权提供了财产抵押。如上述债权人均要求清偿债务的,B就可优先受偿,即B享有以该抵押财产折价或变卖所得价款优先受偿的权利,以确保债权的实现。
(6)要谨防债务人提供虚假的担保。在实践中,有的债务人根本就没有可供抵押的财产,但其为达到某种经济目的,如获得贷款等,只得虚设担保,以诓骗债权人。例如,某债务人虽拥有价值20万元的财产,但其全部财产的价值已为其他债权设立了抵押,只是债务人未将抵押物移交占有而已。但债务人又将上述抵押物再作“抵押”,以为其他债务提供“担保”。显然,这后一种“担保”是虚假的。此外,有的愤务人甚全提供假汇票、假存款单、赃物作为“抵押物”,以达到诈骗钱财的目的。针对上述情况,债权人应采取有效的防范性措施,以避免财产损失和确保债权的实现。
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