(一)约定所适用的法律的重要性
由于各国法律的不同,对于各种问题的评判标准也不同,如果没有约定所适用的法律或约定不明,则会产生争议。如最近发生的“立顿茶含氟”事件,我国农业部的检测以“每公斤茶叶中氟化物含量低于200ppm”为标准,而美国则把“每升含6.5m”认定为超标,两国的质量标准完全不同;如果要进行诉讼,采取不同的规则,结果自然大相径庭。
(二)国际上涉外合同法律适用的原则
在合同中约定所适用的法律也是有依据的。
1.意思自治原则
契约自由一直是合同领域中最为重要的原则。国际私法领域的意思自治原则是指当事人通过协商一致选择合同适用的法律。我国于1985年也在立法中采用了这一原则。到目前为止,意思自治已成为世界各国合同准据法普遍适用的原则。
(1)选择法律的范围
首先,关于当事人选择的法律是否需要与合同具有客观联系,各国立场不尽相同。
其次,一个国家的法律体系包括实体法和冲突规范两方面,那么,当事人能够选择的范围是什么呢?允许当事人选择法律的目的在于使当事人预见到缔结合同的法律后果,使双方的合法权益得到期待的法律保护。而冲突规范本身并不确定当事人之间的权利义务关系,它只起到援引某一国家法律的作用,因此,不能由当事人任意选择。目前多数国家的立法和有关的国际条约都规定,当事人协议选择的法律应当是一国的实体法,不包括该国的冲突规范。
再次,对于合同准据法是否可以分割选择的问题,即当事人根据意思自治原则选择的法律适用于整个合同还是适用于部分合同关系,以及能否就合同各个部分分别选择适用的法律,多数国家和国际公约持宽松态度,允许当事人就不同部分分别选择应适用的法律
(2)选择法律的时间
对于当事人选择法律的时间,一般认为既可以在订立合同时,也可以在合同订立后,还有的国家甚至允许在当事人双方协商一致的情况下变更原来选择的法律。大多数国家反对对合同选择的时间加以限制,前提是不损害合同形式上的效力,也不得对第三人的权利造成影响。
(3)选择法律的方式
当事人选择法律的方式,包括明示的意思自治和默示的意思自治两种。明示的意思自治一般是指当事人通过合同的法律选择条款,或独立于合同外的法律选择协议,或者通过口头协议,选择有关法律为合同准据法之意图的明确表达,通常以“法律选择条款”或标准合同的方式表现;默示的意思自治则指当事人在合同中或其他与合同有关的行为中对自己选择有关法律为合同准据法之意图的暗示,如管辖权条款、仲裁条款等。今天,明示的意思自治已为各国广泛接受。
2.客观标志原则
客观标志说指法院依照“场所支配行为”的原则,以与合同有关的客观因素为依据确定合同的准据法。立法实践中常用的“客观标志”主要有以下几个:
(1)合同订立地。此标志容易判断,具有稳定性和可预见性,但也存在显著的不足,如订立地有偶然性,不足以据以判断;可能导致规避法律的行为;异地订立的合同难以确定订立地等
(2)合同履行地。履行地与合同有最密切联系,多数国家主张以此作为准据法,通常指标的物所在地、结果发生地等。但当合同有两个或多个履行地时,就会产生困难。
(3)当事人国籍或住所。在订立合同双方具有同一国籍时,本国法可以作为准据法。有些国家为保护本国债权人利益,主张以债务人住所地确定合同准据法。
(4)物之所在地。执此说者认为债权由物权派生而来,故应以物之所在地确定合同准据法,但这极易将物权债权混为一谈,使问题复杂化。
(5)法院地或仲裁地。若合同中约定将可能发生的争议交由某国法院或仲裁机构管辖,则应以法院地或仲裁地确定准据法。
客观标志原则作为一种传统的客观论,在理论实践中往往作为意思自治原则的补充。
3.最密切联系原则
在涉外合同中,若当事人没有选择法律或选择的法律无效,多数国家采用最密切联系原则确定合同准据法,由法院在与法律关系有联系的国家中选择与该法律关系本质上有重大联系,利害关系最密切的国家的法律予以适用。
总体上看,涉外合同准据法的确立上,绝大多数国家和国际组织都是以意思自治原则为主,最密切联系原则为补充,这也是近代国际私法统一化的表现之一。我国近年来的立法也逐渐顺应了这一趋势。
(三)我国涉外合同的法律适用规定
与大多数国家一样,我国也将意思自治作为确定合同准据法的首要原则。《中华人民共和国民法通则》第145条第1款规定:“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律,法律另有规定的除外。”应当注意的是:1.当事人选择法律的方式必须是明示的,可以书面可以口头,不承认默示的法律选择;2.当事人选择法律的时间相当灵活,不影响合同形式有效性和第三人利益的前提下,可以在审理案件的任何时候做出法律选择;3.选择的法律不要求与合同有实际联系,但必须是一国的实体法,不包括冲突规范,我国不承认反致制度;4.选择的法律应是双方协商一致的结果,并且只能选择任意法,不得规避中国的强行法,不得违背中国的公共利益;5.我国境内的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同中外合作勘探开发自然资源合同必须适用中国法。
在当事人没有选择法律时,适用与当事人有最密切联系的国家的法律。我国立法对确定最密切联系地采用了“特征履行”的方法。最高人民法院在《关于适用<涉外经济合同法>若干问题的解答》中规定了几种涉外合同应适用的法律,并进一步指出合同明显与另一国家或地区有更密切联系时,适用另一国家或地区的法律。
考虑到“条约必须信守”原则,在中国缔结或参加的与合同有关的国际条约同中国的法律有不同规定时,应当适用国际条约的规定,但中国声明保留的条款除外。若合同应适用我国实体法而我国法律无相关规定,则可以适用国际惯例。
(四)涉外合同法律适用的建议
1.以适用我国的法律为主,适用与合同最密切联系地法律为辅。因为对于中国人来说当然最熟悉中国的法律,如果适用另一国的法律,那相对而言就陌生得多。
2.所做的选择必须明确、具体,即应该是书面的,以免产生争议。
3.所做的选择不能违反国家的强制性规定,如三资企业合同必须适用中国的法律。
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