【案情介绍】
2008年5月,吴建国的养鸡场遭遇了火灾,损失严重。经过一个月的整修,吴建国决定重新购进一批雏鸡。但是由于火灾中所受损失严重以及修理养鸡场的巨大开支,购进雏鸡的费用还没有凑齐。于是他找到刘振涛想借5万元现金。刘振涛同意借钱,但前提是吴建国要找个保证
人对债务进行担保。于是吴建国便找其姐夫张平安做保证人,并与刘振涛签订了一份保证协议,约定若吴建国如期不还欠款,则由保证人张平安承担。祸不单行,在眼看要出鸡时,吴建国养的鸡得了鸡瘟,1万多只鸡几乎全部死光。借款合同到期后,吴建国无力偿还借款。于是刘振涛找到张平安,要求其承担偿还5万元债务的连带责任。张平安认为,根据《担保法》第17条第1款规定:“当事人在保证合同中约定,债务人不能履行债务时,由保证人承担保证责任的,为一般保证”。
他是属于一般保证,刘振涛必须先起诉借款人吴建国,才能找其要求偿还借款。因此,他拒绝向刘振涛偿还借款。刘振涛只得向法院提起诉讼,要求保证人张平安承担连带保证责任,偿还借款。法院经审理认为,吴建国与刘振涛之间的借款合同体现了当事人真实的意思表示,其合同内容合法有效。合同的当事人应当按合同约定正确、及时、全面地履行合同。被告张平安对上述借款提供了保证,并在保证协议中约定“若吴建国如期不还欠款,则由保证人张平安承担”应视为连带责任保证,故判决支持刘振涛的诉讼请求。
【关键词】
一般保证:指当事人在保证合同中约定,债务人到期不履行债务,且主合同纠纷经审判、仲裁并就债务人的财产依法强制执行后仍不能履行债务的,保证人开始承担保证责任的保证。
连带保证:指在债务人不履行债务时,保证人与债务人对负连带责任的保证
【案例评析】
本案所涉及的法律问题是:保证合同中约定如果债务人如期不归还借款时,保证人愿替其归还,此时保证人的保证方式是什么?保证人又应该如何承担保证责任?
一、保证的方式
《担保法》第16条规定:“保证的方式有:(一)一般保证;(二)连带责任保证。”以上两种形式的保证责任是根据保证人承担保证责任顺序的不同而进行的划分,在法律效果上两者存在很大的差别。所谓一般保证,就是指保证人仅对债务人没有能力履行的部分负补充责任的保证方式,即当债务履行期届满而债务人没有按约履行债务时,债权人必须先要求债务人履行债务,只有当债务人真的没有履行能力时,才可以要求保证人承担责任。所谓连带责任保证,则是指保证人在债务人不履行债务时,与债务人负连带责任的保证方式,即当债务履行期届满而债务人没有履行债务时,债权人既可以要求债务人履行债务,也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任,而不必考虑债务人是否真的没有履行能力。值得注意的是,在一般保证中,债权人必须先通过诉讼或者仲裁的方式向债务人主张权利,并且已经对债务人的财产进行了强制执行,债务人仍不能履行债务的,债权人才能要求一般保证人承担保证责任,替债务人清偿债务。
这也是一般保证与连带责任保证的最大区别。
二、当事人未明确约定保证方式时的责任承担
一般来说,当事人可以根据自己的意愿和需要,选择一般保证方式或者连带责任保证方式。但是在实践中,由于人们对法律并不是特别熟悉,不一定知道保证方式还有一般保证和连带责任保证之分,因此当事人在签订担保合同时,往往并没有明确写明“保证人承担一般保证责任”或者“保证人承担连带保证责任”,而是经常出现“如果债务人没有能力履行义务的,保证人愿承担保证责任”或者“如果债务人按时不履行义务的保证人愿承担保证责任”等字句。那么,在约定保证方式不明确的情况下,保证人如何承担保证责任呢?最高人民法院2002年下发的《关于涉及担保纠纷案件的司法解释的适用和保证责任方式认定问题的批复》中曾针对保证方式约定不明的情况确立了两项判断原则:(1)保证合同中明确约定保证人在债务人不能履行债务时承担保证责任的,视为一般保证;(2)保证合同中明确约定保证人在债务人不履行债务时承担保证责任,且根据当事人订立合同的本意推定不出一般保证责任的,视为连带保证责任。该批复确立了一般保证和连带责任保证的区分原则是以“不”和“不能”作为区分的标准的。这是因为“不能履行债务”中包含了一个基本的意思就是债务人没有履行能力。而“不履行债务”则没有这种含义在里面。
具体到本案来看,在张平安与刘振涛的保证协议中,并没有明确约定张平安承担的是一般保证责任还是连带保证责任,而只约定若吴建国如期不还欠款,则由保证人张平安承担。通过前述分析,应当认定为张平安对吴建国的债务承担连带保证责任。在吴建国到期没有归还欠款的情况下,刘振涛可以直接要求张平安承担保证责任。因此法院判决支持刘振涛的诉讼请求是正确的。
【专家提示】
一般保证和连带责任保证是担保法所确立的两种保证方式,司法实践中也经常会发生保证方式方面的争议。在遇到类似情况时,我们认为应当注意以下几个问题:
(1)在签订保证合同时,尽量使用一般保证或者连带责任保证这样些规范化的法律术语,以免引起争议。
(2)保证人在签订保证合同时应明确约定保证方式。如果没有约定或约定不明,法律会推定为连带责任保证。
(3)一般保证人在债权人没有通过诉讼或者仲裁的方式向债务人主张权利,并且对债务人的财产进行了强制执行前,有权拒绝承担保证责任
【法条链接】
《担保法》
第十六条保证的方式有:
(一)一般保证;
(二)连带责任保证。
第十七条当事人在保证合同中约定,债务人不能履行债务时,由保证人承担保证责任的,为一般保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁,并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前,对债权人可以拒绝承担保证责任有下列情形之一的,保证人不得行使前款规定的权利:
(一)债务人住所变更,致使债权人要求其履行债务发生重大困难的
(二)人民法院受理债务人破产案件,中止执行程序的;
(三)保证人以书面形式放弃前款规定的权利的。
第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的,为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的,债权人可以要求债务人履行债务,也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任
第十九条当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的,按照连带责任保证承担保证责任。
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