案例：
2012年6月，被告余某以做生意需资金周转为由向原告兰某借款10万元，约定借期为一个月，未约定利息。借款当日被告余某向原告出具了借条一张，被告刘某在借条上以担保人的名义签字，同意以登记在其名下的商铺为被告余某的借款提供抵押担保，并将该土地使用权证及房屋使用权证交子抵押在原告兰某处。借款到期后，原告多次向两被告催讨借款未果，为此原告诉于法院请求判令被告余某偿还借款本金及利息损失，并要求被告刘某在提供财产担保的范围内承担违约责任。被告刘某辩称，被告签名提供担保抵押属实，但根据《担保法》的相关规定，不动产抵押需要到房管局办理抵押登记，否则不发生担保效力，故被告不应承担本案民事责任。
法院审理后认为，被告余某向原告兰某借款，并向原告出具了借条，双方民间借贷关系清楚明确，依法应受法律保护。被告在借款到期后应按约偿还原告借款，全面履行自己的还款义务，故应依法支持原告要求被告余某偿还借款本金及逾期利息损失的诉讼请求。
被告余某向原告借款时，被告刘某作为担保人在借条上签字同意以登记在其名下的商铺所有权及土地使用权为被告余某的借款提供抵押担保，并将相关证件抵押在原告兰某处，被告刘某以商铺为他人债务作抵押担保的意思表示清楚明确，根据相关法律规定，债务人或者第三人有权处分的建筑物、建设用地使用权可以抵押，第三人基于物权登记公示信赖而与权利登记人产生的法律关系应予以保护。被告刘某以其商铺为余某债务提供抵押担保，被告刘某与原告兰某之间的抵押担保合同成立且有效，因该抵押未办理登记，致使抵押物权尚未设立，但双方的抵押合同成立，被告刘某应依法承担合同责任，因签订抵押合同的目的是为了实现债务偿还，故具体违约责任的承担方式应为被告刘某在提供抵押担保的房产价值范围内承担债务补充清偿责任。被告刘某认为提供抵押但未办理抵押登记，抵押合同就不产生法律效力的抗辩意见没有法律依据，法院不予采纳。故对原告要求被告刘某承担合同责任的诉讼请求，应依法予以支持。
专家解析：
抵押权,是指债权人对于债务人或者第三人不转移债务而供担保的物或者财产权利,优先受偿其债权的权利。抵押人是抵押权人直接对抵押财产享有的权利,可以对抗财产所有人及第三人,因此抵押权是种担保物权,其目的在于担保债的履行,而不在于对物的使用和收益。抵押权依抵押行为而设立。抵押行为是当事人(主债权人和主债务人或者第三人)以意思表示设定抵押权的双方民事行为,其具体表现形式为抵押合同。根据我国《物权法》的规定,设定抵押权,当事人应当采取书面形式订立抵押合同。根据《物权法》的规定,以建筑物和其他土地附着物抵押,应当办理抵押登记,抵押权自登记时设立。《物权法》第九条规定,不动产物权的设立、变更、转让和消灭,经依法登记,发生效力;未经登记,不发生效力,但法律另有规定的除外。但需要注意,不动产登记的效力与不动产变动的合同效力是两个不同的法律问题。《物权法》第十五条规定,当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同,除法律另有规定或者合同另有约定外,自合同成立时生效;未办理物权登记的,不影响合同效力。
在未办理抵押登记的情况下,抵押人与债权人之间所创设的这种担保权利在性质上属于债权,是介乎保证与抵押权之间的不规则担保属于非典型担保之一。所谓非典型担保,主要是指实践中当事人所设立的有某种典型担保之名但欠缺某些法定实质要件的担保,如当事人约定设立不需经登记的不动产抵押权、股权质权等,或将法律规定的担保财产之外的某种权利设立抵押或质押担保,第三人以其某一指定的财产为限提供保证担保等,均属此类。本案所涉及的这种不规则担保与保证的相同之处在于二者均属于人保的范畴,性质上为债权担保,不同之处在于保证系以保证人不特定财产进行担保,而本案系以特定物进行担保。这种不规则担保与抵押权的相似之处在于二者均以特定物提供担保，不同之处在于前者属于债权担保，后者属于物权担保。
无论抵押人是否违反办理抵押登记的义务，根据区分物权效力和合同效力的原则，只要抵押合同有效，债权人就可以要求抵押人承担抵押合同上的担保义务。所不同的是，当抵押人违约未办理抵押登记时，登记请求权(登记不能时为损害赔偿请求权)和抵押合同上的担保请求权，债权人可择一行使；未办理抵押登记与抵押人无关时，债权人仅能要求抵押人承担抵押合同上的担保义务。当债权人要求抵押人承担抵押合同上的担保义务时，抵押人应以抵押物的价值为限承担连带清偿责任，而非补充清偿责任。因为当事人之间订立抵押合同的意思就表明，抵押人同意以抵押权的实现方式来清偿债权，也就是说，只要主债务人未依约向债权人清偿债务，债权人就可以就该标的物变价来实现其债权。所不同的是，在办理了抵押登记的情况下，债权人可以直接行使抵押权，在未办理抵押登记的情况下，债权人只能请求抵押人在抵押物价值范围内承担担保义务，该权利属于债权范畴。由当事人设定抵押的意思表示所决定，抵押人不享有先诉抗辩权。在债权人基于自身利益判断，未要求抵押人办理抵押登记的情况下，由于抵押人不存在违约行为，法院判决抵押人在抵押物价值范围内承担连带清偿责任，本质上属于担保人依照抵押合同承担的担保义务，因为民事责任是违反民事义务的结果，民事责任与担保的性质不同。
这种担保应以抵押物价值为限，《合同法》第一百一十三条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。该条款确定了违约方应赔偿非违约方的可得利益损失。可得利益损害赔偿是指，通过违约损害赔偿应使守约方的全部损害得到填补，守约方的利益状态到达如同合同得到实际履行一样，但不能超过守约方签订合同时可以预见的利益状态。
债权人与抵押人签订抵押合同时，债权人可以预见的利益状态只能是以该抵押物的价值优先受偿，因此，当抵押人违约时，抵押人承担的损害赔偿责任也应以抵押物的价值为限，否则就超过了可得利益损失的赔偿范围。
专家支招：
在抵押合同有效未办理抵押登记的情况下，债权人享有两种请求权。第一种是登记请求权，所谓登记请求权，是指登记权利人针对登记义务人，请求协力于登记申请的权利。无论抵押合同是否对抵押登记进行约定，抵押人均有义务协助债权人办理抵押登记，债权人对抵押人享有登记请求权。第二种权利是抵押合同上的担保权，即债权人要求抵押人依照抵押合同承担合同上的担保义务的权利。具体来说，债权人与抵押人订立抵押合同后，在抵押合同有效的前提下，债权人可以行使登记请求权，请求抵押人协助办理抵押登记，设立抵押权，就抵押物取得一个优先于其他债权人的受偿权。当然，债权人也可以基于自身利益的判断，不行使登记请求权，而是通过行使抵押合同上的担保权来保障其债权的实现，即不通过抵押登记将要求抵押人承担担保义务的债权请求权转化为抵押权，将担保停留在债权担保状态，以一个债权担保另一个债权。比如，债权人认为抵押人并无其他债权人，故无需设立能够对抗其他人的抵押权；再如债权人认为，借款期限较短，进行抵押登记手续烦琐，且需费用，仅依抵押合同所产生的债权请求权即可保障其债权，无需通过抵押登记设立抵押权；还有一种情形，如案例中所示，债权人认为抵押人已经将房产证交给自己，不办理登记不存在大的风险。这主要因为债权和物权均具有担保功能，所不同的是后者具有对抗第三人的效力，而前者不具备。由于每个人都是自身利益的最佳判断者，基于意思自治原则，法律允许债权人根据自己的判断来决定通过新设一债权抑或新设一物权对自己的债权进行担保，区分原则为实现当事人的此种意思自治提供了一种有效途径。
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